PARECER. 3 O despacho de provisoriedade por dúvidas tem por base a motivação que a seguir se sintetiza:

Transcrição

1 P.º n.º R.P. 131/2012 SJC-CT Escritura pública de habilitação de herdeiros. Declarações inexatas. Retificação das mesmas por instrumento notarial. Averbamento à referida escritura. Qualificação do registo de aquisição. PARECER 1 O presente recurso hierárquico vem interposto contra a decisão da senhora conservadora do registo predial de que qualificou como provisório por dúvidas o registo cujo pedido foi apresentado sob o n.º de 17 de setembro de 2012, respeitante à aquisição de um prédio rústico descrito naquela conservatória sob o n.º da freguesia de, a favor do Município. 2 O pedido de registo foi instruído, além do mais, com cópia certificada da escritura pública de compra e venda, na qual figura como comprador o aludido Município, e das escrituras de habilitação de herdeiros de alguns dos titulares inscritos, bem como com pública forma de um instrumento notarial avulso outorgado em 29 de Junho de O despacho de provisoriedade por dúvidas tem por base a motivação que a seguir se sintetiza: 3.1 A escritura de habilitação de herdeiros celebrada em 25 de Novembro de 2010, por óbito de Maria, não se mostra suficiente para comprovar o direito dos herdeiros, legitimando a sua intervenção como vendedores na escritura de compra e venda a favor do Município, porquanto dela consta a existência de testamento cerrado, devidamente aprovado mediante o competente instrumento notarial, embora a cabeça de casal tenha também declarado que não tem conhecimento do paradeiro do mesmo. 3.2 No instrumento notarial de 29 de Junho de 2012, outorgado no mesmo cartório em que foi celebrada a referida escritura de habilitação, os herdeiros, como tal identificados na escritura, declararam que «têm conhecimento de que o referido testamento foi destruído pela própria testadora na presença da sua filha Teresa, a quinta outorgante». A contradição verificada entre estes dois documentos não permite determinar com segurança a comunidade dos herdeiros do património hereditário da referida Maria. 1

2 Por conseguinte, se não existe testamento, as menções da escritura são inexatas ou indevidas, pelo que deverão ser retificadas ou supridas, designadamente, por meio de averbamento à escritura em causa, se enquadrável no disposto no artigo 132.º do CN. No entanto, se os factos não puderem ser comprovados pelas vias normais, restará sempre e ainda a via judicial. 3.3 Na sequência da notificação do apresentante para suprir as deficiências apontadas, foi apresentada nova certidão da escritura de habilitação na qual se consigna, em novo averbamento (o n.º 2), que se encontra arquivado documento ( ) onde consta «declaração de paradeiro do referido testamento». Todavia, tal averbamento é insuficiente para debelar as dúvidas suscitadas, pois, se não existe testamento, por a testadora o ter destruído, então a habilitação deve dar conta, com clareza e precisão, dessa inexistência e não de quaisquer outras vicissitudes que tenham ocorrido. Consequentemente, por estar em causa o cumprimento do disposto nos artigos 9.º, 34.º e 35.º do CRP, o registo peticionado só provisoriamente por dúvidas pode ser efetuado. 4 É contra a referida decisão que o interessado, inconformado, vem interpor o presente recurso produzindo as alegações que aqui se dão, de igual modo, por integralmente reproduzidas, das quais se destaca, muito sumariamente, o seguinte: 4.1 Sendo certo que a escritura de habilitação enfermou inicialmente de inexatidão, a mesma foi superada mediante as declarações consignadas no instrumento notarial avulso apresentado, no qual, além da reafirmação da qualidade de únicos herdeiros, efetuada pelos próprios, espelham que o testamento foi rasgado pela testadora na presença de uma das filhas. 4.2 Por conseguinte, em face da constatação de que o testamento foi destruído pela sua autora, e atento o disposto no artigo 2315.º do Código Civil, menos não estaremos do que perante um testamento revogado. Sendo assim, e embora a redação do averbamento n.º 2 à escritura não seja, na verdade, a mais feliz, por não referir expressamente que o testamento já não existe, depreende-se do seu teor que o paradeiro do testamento foi a destruição do mesmo pela própria testadora. A cabeça de casal, ao tempo da celebração da escritura de habilitação de herdeiros, não tinha pleno conhecimento de todos os factos relativos ao testamento, mas tal foi 2

3 depois devidamente esclarecido no instrumento notarial, sendo este um documento autêntico, cuja veracidade e eficácia não pode ser posta em causa a não ser que haja fortes indícios de falsidade, o que não aconteceu no caso vertente. Acresce, de qualquer modo, que o averbamento cumpre o disposto nos artigos 132.º e 133.º do CN, sendo legais e suficientes os documentos que instruem o pedido de registo, pelo que os requisitos dos artigos 34.º, 43.º e 68.º do CRP se encontram devidamente cumpridos. Por isso, solicita que o despacho seja revogado e, consequentemente, o registo peticionado convertido em definitivo. 5 A Senhora Conservadora sustenta a decisão prolatada nos termos e com os fundamentos que aqui se dão por reproduzidos na íntegra, sem prejuízo de salientarmos que considera que não tendo sido outorgada a devida escritura de retificação, a prova testemunhal emergente do documento notarial avulso, carece de validação judicial, atento os interesses e a matéria em presença. II Saneamento Descrita sumariamente a factualidade dos autos e a dialética que opõe recorrente e recorrida, verificamos que o processo é o próprio, as partes têm legitimidade, o recurso foi interposto tempestivamente, e que inexistem outras questões prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do seu mérito. III Pronúncia 1 Como é sabido, a definição de habilitação de herdeiros, que pode ser obtida por via notarial 1, encontra-se consagrada no artigo 83.º do Código do Notariado (doravante, CN), consistindo na declaração, feita em escritura pública, por três pessoas que o notário considere dignas de crédito, de que os habilitandos são herdeiros do de cujus e que não há quem lhes prefira na sucessão ou quem concorra com eles. Em alternativa, essa declaração pode ser proferida por quem desempenhar o cargo de cabeça de casal (o que nos remete para o disposto nos artigos 2080.º e 2081.º do 1 Com a publicação do Decreto-Lei n.º 116/2008, de 4 de Julho, tornaram-se facultativas as escrituras relativas a múltiplos atos da vida dos cidadãos e das empresas (artigo 22.º do referido diploma). Mas não foi certamente por acaso que a habilitação de herdeiros, apesar de ter sido modificada a redação da alínea d) do n.º 2 do artigo 80.º do Código do Notariado, continua a integrar o elenco dos atos a celebrar obrigatoriamente por escritura pública. 3

4 Código Civil), que será advertido de que, se dolosamente prestar falsas declarações, incorre na pena aplicável ao crime de falsas declarações nos termos do prescrito no artigo 97.º do CN. 1.1 O facto negativo contido na habilitação de herdeiros, que consiste na afirmação de que não há quem lhes prefira na sucessão ou com eles concorra, não carece de corroboração documental, resultando a sua prova das declarações prestadas pelos declarantes ou, apenas, pelo cabeça de casal como aconteceu no caso vertente (atenta a possibilidade que acima salientámos). Já o facto positivo, vale por dizer, a afirmação de quem são os herdeiros do de cujus, para além de dever constar de declaração nos termos do n.º 3 do citado artigo 83.º, carece de ser provado documentalmente, por força do disposto no artigo 85.º do CN. Na verdade, a lei não dispensa, in casu, a prova do óbito e da relação de parentesco entre o autor da sucessão e os habilitandos, devendo o notário assegurar-se do acerto jurídico daquela declaração de harmonia com o preceituado no n.º 1 do artigo 4.º do CN. 2 Da escritura de habilitação em apreço, e do averbamento n.º 1 efetuado em 28 de Dezembro de 2010, em que intervém como cabeça de casal Ana, filha da falecida Maria, decorre que esta deixou testamento cerrado, cujo instrumento de aprovação foi outorgado no cartório notarial de, sendo o seu paradeiro desconhecido, e que lhe sucederam como seus únicos e universais herdeiros cinco filhos e dois netos (filhos do seu pré falecido filho Nuno), devidamente identificados. Que não existem outras pessoas que lhes prefiram na sucessão à herança da falecida Maria ou quem com eles concorra. A escritura em causa foi devidamente instruída com a respetiva certidão de óbito da autora da herança e com as pertinentes certidões de nascimento. 2.1 Em 26 de Setembro de 2012, foi feito o averbamento n.º 2 à referida escritura, dando conta da seguinte factualidade: «Nos termos do disposto nos artigos 131.º e 132, n.º 2, f), do Código do Notariado, adito que se encontra arquivado a fls. 19 do maço 1/2012 deste cartório, de documentos arquivados a pedido das partes, em 4

5 26/09/2012, um instrumento avulso datado de 29 de Junho de 2012, outorgado neste cartório, de onde consta declaração do paradeiro do referido documento» Do aludido instrumento notarial, efetuado com intervenção de todos os herdeiros referidos na escritura de habilitação, consta, além da imprestável reafirmação de que são os únicos e universais herdeiros da de cujus, a declaração de que «o testamento foi destruído pela própria testadora na presença da sua filha Teresa ( )». 3 Ora, decorre do disposto no n.º 1 do artigo 132.º do CN que as omissões e inexatidões verificadas em atos lavrados no livro de notas, devido a erro comprovado documentalmente, podem ser retificadas por meio de averbamento, efetuado nos termos do artigo 133.º do mesmo Código, desde que da retificação não resultem dúvidas sobre o objeto a que o ato se reporta ou sobre a identidade dos intervenientes. E o n.º 2 do aludido artigo 132.º, nas suas diversas alíneas, concretiza o âmbito de aplicação da norma plasmada no n.º 1 do citado preceito. 3.1 Pois bem, da conjugação das referidas prescrições legais não parece resultar a possibilidade de a inexatidão de que enferma a escritura de habilitação em apreço ser retificável por meio de averbamento, sustentado (ou não) no aludido instrumento notarial avulso. Com efeito, a inexatidão de que enferma a escritura de habilitação de herdeiros, no que concerne ao desconhecimento do paradeiro do testamento, só mediante a celebração de nova escritura pública retificativa da primeira pode ser corrigida (esclarecendo a declarante que o testamento foi destruído pela própria testadora, na presença de uma das filhas desta da Maria Teresa), não mediante o averbamento efetuado à escritura com base no instrumento notarial avulso, o qual também acaba por não traduzir com fidelidade o conteúdo do documento que o suporta. 3.2 E não se pense que tal asserção envolve uma eventual negação da natureza de documento autêntico àquele instrumento notarial. Na verdade, como decorre da análise conjugada do prescrito nos artigos 35.º, n.ºs 1 e 2, e 36.º, n.º 3, do CN, bem como no artigo 369.º do Código Civil, o instrumento notarial em causa reveste a natureza de documento autêntico só que, mesmo assim, é documento inapropriado para acolher a retificação da inexatidão em causa. 2 A nitidez da cópia não é perfeita, mas cremos que, apesar disso, a transcrição corresponde na íntegra ao texto averbado. 5

6 4 Como resulta do n.º 1 do artigo 2179.º, do Código Civil, diz-se testamento o ato unilateral e revogável pelo qual uma pessoa dispõe, para depois da sua morte, de todos os seus bens ou de parte deles. O testamento cerrado corresponde a uma das formas comuns (as quais correspondem à grande generalidade dos casos), previstas no artigo 2204.º do Código Civil 3. A aprovação do testamento cerrado, nos termos do disposto nos artigos 116.º a 119.º do CN, é condição de validade do testamento, já que o n.º 5 do artigo 2206.º do Código Civil fere de nulidade o testamento que não tenha sido aprovado pelo notário, nos termos da respetiva lei notarial. 4.1 O testamento cerrado, cuja existência (ou não) está na génese da controvérsia, terá ficado à guarda da sua autora (artigo 2209.º do Código Civil), que terá procedido à destruição do mesmo, segundo presenciou uma das suas herdeiras. Extrai-se do prescrito no artigo 2315.º do Código Civil a afirmação categórica de que a destruição (através da dilaceração ou redução a pedaços) do documento que contenha as disposições testamentárias, quando feita pelo próprio autor, é considerada como uma forma válida de revogação do testamento 4. Como salientam Antunes Varela e Pires de Lima 5, o Código vigente passou a prescrever categoricamente que o testamento cerrado, que aparecer dilacerado ou feito em pedaços, se considera revogado. Determinação que, segundo estes eméritos autores, equivale, praticamente, a elevar a dilaceração do testamento, feita pelo próprio testador, à categoria de ato de revogação não propriamente um ato de revogação tácita, mas um ato de revogação real do testamento, ao abrigo da velha ideia de que ambulatoria est voluntas testatoris usque ad mortem. 5 Nestes termos, decorrendo claramente da doutrina exposta que a destruição do testamento pela sua autora leva a que se considere o mesmo revogado, e sendo esta a 3 No que respeita à noção e carateres do testamento veja-se GUILHERME DE OLIVEIRA, in Temas de Direito da Família, 2001, págs. 121 e segs. 4 Relativamente à revogação, como nota OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito das Sucessões, 1979, págs. 403 e 404, pode distinguir-se, quanto à sua maneira de operar, a revogação real, a expressa e a tácita. A revogação real, que corresponderá ao caso dos autos, resulta da inutilização do testamento pelo seu autor, possível apenas nos testamentos cerrados, encontrando-se expressamente consagrada no já invocado artigo 2315.º do Código Civil. 5 In Código Civil Anotado, Volume VI, 1998, pág

7 situação configurada nos autos, afigura-se-nos que aquela declaração há de ser exarada, por quem tenha competência para tal, em escritura pública que retifique, nesse tocante, o conteúdo da escritura de habilitação apresentada para instruir o pedido de registo de aquisição a favor do Município. Cremos, pois, que o ato retificativo deve revestir formalidade e solenidade idênticas à do ato a retificar, vale por dizer, só mediante o recurso a nova escritura pública de retificação é possível corrigir a inexatidão em causa, visto que a mesma não se enquadra na facti species do artigo 132.º do CN. 5.1 Infere-se, assim, do exposto que o registo de aquisição efetuado como provisório por dúvidas, nos termos do disposto no artigo 7.º do CRP, foi corretamente qualificado. 6 Apesar de a questão não ter sido suscitada nos autos, e de a mesma não influir na decisão que propugnamos para o presente recurso hierárquico, não podemos deixar de fazer uma breve alusão à situação profissional da senhora (ex) notária, que presidiu à celebração dos atos aqui em apreço, dando conta de que foi condenada na pena de interdição definitiva do exercício de funções de notária, por despacho da Senhora Ministra da Justiça, de 12 de Outubro de 2011, por violação dos deveres consignados no artigo 23.º, n.º 1, alínea a), b) e h), do Estatuto do Notariado e no artigo 11.º, alínea a) do Estatuto da Ordem dos Notários. E que, nos termos do disposto nos artigos 41.º, alínea e), e 46.º, do Estatuto do Notariado, o notário está obrigado a cessar definitivamente o exercício da atividade notarial na sequência da aplicação da mencionada pena de interdição. E mais, o referido despacho da Senhora Ministra da Justiça não se encontra suspenso na sua execução, tendo a referida notária sido devidamente notificada da decisão punitiva, pelo que a mesma se encontra, em definitivo, inibida do exercício de funções, com todas as consequências legais De harmonia com a informação prestada pelos recursos humanos, a decisão de interdição definitiva para o exercício de funções de notária terá produzido os seus efeitos a partir de 18 de Junho de Assim, ao tempo em que foi efetuado o instrumento notarial, bem como o correspondente averbamento n.º 2 à escritura de habilitação em causa, a subscritora 6 Esta informação encontra-se publicitada na Internet, designadamente nos sites do Instituto dos Registos e do Notariado, I.P., da Ordem dos Notários e da Câmara dos Solicitadores. 7

8 desses atos já se encontrava inibida do exercício de funções, com todas as consequências legais. Por conseguinte, coloca-se, ainda que em abstrato (já que em concreto a resolução do recurso é tomada à margem e independentemente da competência funcional da visada, visto que, de qualquer modo, os atos exarados não são de molde a permitir a elaboração do registo em termos definitivos), a questão da competência do oficial público, nos termos do artigo 369.º do Código Civil 7. Como é sabido, o documento só é autêntico se a autoridade ou o oficial público que o exara for competente, em razão da competência e da matéria, e não estiver legalmente impedido de o lavrar (n.º 1 do artigo 369.º). Todavia, em face do prescrito no n.º 2 do citado artigo 369.º, considera-se exarado por oficial público o documento lavrado por quem exerça publicamente essas funções, salvo se os intervenientes ou beneficiários conhecessem, no momento da sua feitura, a falsa qualidade ou a incompetência daquele. 7 Assim, como corolário lógico do exposto, a posição deste Conselho, no que concerne ao mérito do recurso, vai condensada nas seguintes Conclusões I A habilitação notarial de herdeiros consiste na declaração, prestada em escritura pública, por três pessoas que o notário considere dignas de crédito (ou, em alternativa, por quem desempenhar o cargo de cabeça de casal cfr. o prescrito nos artigos 2080.º e 2081.º do Código Civil), de que os habilitandos são herdeiros do de cuius e de que não há quem lhes prefira na sucessão ou quem com eles concorra, nos termos do disposto no artigo 83.º do Código do Notariado. II As eventuais inexatidões de que a escritura de habilitação de herdeiros enferme, e que não se enquadrem na previsão do artigo 132.º do Código do Notariado, só podem ser retificadas mediante a celebração de nova 7 A propósito deste preceito, embora sobre questão com contornos diversos, veja-se a doutrina dos pareceres do Conselho Técnico ínsitos nos proc.º n.ºs C.N. 4/2010SJC-CT e R.P.189/2010 SJC-CT, disponíveis em 8

9 escritura pública, pelo que o registo de aquisição efetuado com a natureza de provisório por dúvidas foi devidamente qualificado. Nestes termos, o presente recurso hierárquico não merece provimento. Parecer aprovado em sessão do Conselho Consultivo de 23 de maio de Isabel Ferreira Quelhas Geraldes, relatora, António Manuel Fernandes Lopes, Maria Madalena Rodrigues Teixeira, Luís Manuel Nunes Martins. Este parecer foi homologado pelo Exmo. Senhor Presidente do Conselho Diretivo em