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1 P.º R. P. 132/2006 DSJ-CT- Sucessão testamentária. Aquisição por partilha extrajudicial, com base em escritura de habilitação de herdeiros e testamento público. Determinação do sentido e alcance da deixa testamentária em que são instituídos herdeiros o recorrente e seu irmão com o direito de acrescer entre ambos se qualquer deles falecer sem descendência.. Deixa testamentária sob condição resolutiva ou cláusula sem reflexos na partilha por ambos os herdeiros instituídos estarem vivos à data da abertura da herança e a terem aceitado, afastando, assim, a aplicação do direito de acrescer. DELIBERAÇÃO O registo de aquisição da fracção R do prédio descrito sob o n.º 1695 da freguesia do foi solicitado pelo recorrente em 5 de Abril de 2006, com fundamento em sucessão testamentária e partilha extrajudicial dos bens da respectiva herança. Instruíram o pedido, além da caderneta predial urbana e do documento comprovativo do cumprimento das inerentes obrigações fiscais, a escritura notarial de habilitação de herdeiros e partilha, bem como o testamento da de cuius. Deste resultava a instituição do requisitante e seu irmão Lourenço, sobrinhos netos da autora, netos da sua irmã Maria, como seus únicos e universais herdeiros com o direito de acrescer entre ambos se qualquer deles falecer sem descendência. Mereceu este registo a qualificação de provisório por dúvidas fundadas na circunstância dos herdeiros terem procedido à partilha, sendo certo que do título apresentado e estando ambos os contemplados vivos não se mostrava comprovado não terem 1

2 descendência, não pudessem ter descendentes e não pudessem vir a ter; invocaram-se, como fundamento legal, apenas os artigos 68.º e 70.º, n.º 1, do Código do Registo Predial. No recurso hierárquico interposto, em tempo, daquele despacho e cujos termos se dão aqui por integralmente reproduzidos, salientase que a menção ao direito de acrescer não tem nem o sentido, nem o alcance pretendidos no despacho recorrido. Fazendo apelo ao disposto nos artigos 2301.º e 2340.º do Código Civil, entende-se que o direito de acrescer acontece quando há dois ou mais herdeiros, instituídos como tais, em partes iguais, na totalidade dos bens da herança (o que se verifica no caso em apreço), e algum deles não pode ou não quer aceitar a herança (o que não é o caso, pois é sabido, como decorre da referida escritura pública, que ambos os herdeiros testamentários aceitaram a herança), só não havendo lugar a tal direito se o testador houver disposto outra coisa, se o legado tiver natureza puramente pessoal ou se houver direito de representação. Donde se conclui que, interpretando a questionada passagem do testamento, à luz das normas legais aplicáveis, como os herdeiros instituídos estavam vivos, ao tempo da abertura da sucessão e aceitaram a herança, não se mostram preenchidos os pressupostos do direito de acrescer. Desta sorte, a menção a tal direito no testamento tem apenas o alcance de sublinhar que, suscitando-se o direito de representação (cfr. artigos 2039.º e segs. do Código Civil), por força da morte de algum dos herdeiros testamentários antes da abertura da sucessão da testadora, a existência desses descendentes do herdeiro testamentário falecido implicaria a inexistência de direito de acrescer. ; o testamento ter-se-ia, assim, limitado a acentuar o que já estava previsto no Código como regra geral. Em sustentação do seu despacho de recusa, a Sr.ª Conservadora recorrida entende que aquela deixa testamentária está 2

3 sujeita a condição resolutiva, ou seja, a vocação sucessória dos instituídos resolve-se, no momento da sua morte, se falecerem sem descendência. Deveria, pois, a partilha em causa ter ínsita uma condição resolutiva que respeitasse a vontade da testadora, a qual teria sido a de fazer com que os seus bens pertencessem apenas aos instituídos ou aos descendentes que estes possam ter ou vir a ter, à data da morte deles. A expressão se qualquer deles falecer sem descendência diz respeito, não ao momento da abertura da herança, mas ao momento posterior do decesso de um dos instituídos, altura em que a condição produzirá os seus efeitos. Não está, portanto, em causa acentuar o que consta da lei. A expressão acrescer, utilizada pela testadora, não é utilizada no sentido legal (art.º 2301.º, C. C.), mas antes como a forma de traduzir a sua vontade no sentido de que, quando um dos instituídos falecer, o bem pertencerá na totalidade ao seu irmão, se o que faleceu, à data da sua morte, não tiver descendentes. Levando em conta que o processo é próprio e válido, as partes são legítimas, o recurso é tempestivo e não ocorreram nulidades, excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito, a posição do Conselho vai expressa na seguinte Deliberação 1 O testamento é um negócio jurídico unilateral, não receptício, da autoria de uma só pessoa e insusceptível de ser feito por meio de representante, que visa produzir efeitos por morte do testador, formal, livremente revogável em razão da sua natureza de disposição de última vontade, mas também por força da sua noção legal (art.º 2179.º, C. C.) - e de orientação subjectivista, em cuja interpretação, com prejuízo de diversos requisitos objectivos, é dada prevalência à vontade do testador (art.º 2187.º, C. C.). 3

4 2 As características apontadas são por demais reveladoras do carácter eminentemente pessoal do testamento, como manifestação que é da vontade do seu autor, em função do qual e tendo em linha de conta o respectivo contexto ou seja, o conjunto das disposições testamentárias que, no seu todo, fazem uma unidade, com um sentido próprio - se deve fixar o sentido e alcance das prescrições nele contidas. 3 A aludida prevalência da vontade do testador no que respeita à interpretação da sua declaração de última vontade estende-se a todo o conteúdo do testamento, dela dependendo, por isso, o tratamento jurídico a dar às respectivas disposições testamentárias, tendo em linha de conta que aquele pode sujeitar a instituição de herdeiro ou a nomeação de legatário a condição suspensiva ou resolutiva (consoante a previsão contida no art.º 2229.º, C. C.); condições estas que, a existirem, e porque limitam os actos de disposição ou oneração, devem constar, obrigatoriamente, do extracto das respectivas inscrições [art.º 94.º, alínea b), C. R. P.], como forma de garantir a confiança de terceiros, face à possibilidade dos herdeiros atingidos por tais cláusulas disporem dos bens na pendência da condição. 4 Observados os princípios atrás enunciados (n.º s 1 e 2) e considerando o exposto na anterior conclusão, incumbe ao Conservador, como entidade qualificadora, atento o teor do artigo 68.º do Código do Registo Predial, proceder à interpretação da expressão com o direito de acrescer entre ambos, se qualquer deles falecer sem descendência, inserta no testamento que serviu de base à escritura de habilitação de herdeiros e partilha apresentada como título para o registo em causa nos autos. 4

5 5 - Nesta conformidade, entendemos que a aludida expressão não pode ser entendida como uma condição resolutiva da respectiva disposição testamentária, já que o pretenso evento condicionante falecimento, sem descendência, de qualquer dos herdeiros ali contemplados diz respeito ao direito de acrescer, e não à própria instituição hereditária: se qualquer dos herdeiros instituídos falecer sem descendentes, há lugar ao direito de acrescer. A figurada condição nada mais é do que o pressuposto de que depende o funcionamento daquele instituto, e cuja apreciação se reporta ao momento da abertura da sucessão da testadora: estando vivos, nessa altura, os dois herdeiros instituídos e tendo ambos aceitado a herança, deixa de se colocar o problema do direito de acrescer antevisto pela autora da herança, na sua disposição de última vontade. A eficácia daquela cláusula acessória da deixa testamentária esgota-se, porque se resolve, no momento do decesso da sua instituidora, do mesmo passo que se abre a possibilidade da aplicação do direito de representação (arts º a 2041.º, C. Civil). 6 Não invalida o teor da anterior conclusão a circunstância de já ser essa a disciplina jurídica que supletivamente decorre dos preceitos legais aplicáveis, conhecida como é a preocupação das pessoas em sublinhar particularmente no âmbito da feitura do testamento, disposição da sua derradeira vontade, pela repetição que seja, o procedimento que desejavam ver seguido e que, no seu silencio, e por força da lei, acabaria por ser adoptado. Sem esquecer a alta probabilidade do desconhecimento por parte das ditas, como leigas que são, as mais das vezes, em tal matéria, do tratamento reservado pela lei às questões em apreço. 7 Não nos parece, ao invés do que pretende a recorrida, que a intenção da testadora tenha sido a de dispor dos seus 5

6 bens, não apenas para o futuro próximo da sua morte, como é comum, mas também para o futuro mais distante - evitando que viessem a pertencer a alguém estranho à família dos herdeiros por ela directamente instituídos -, mediante o recurso ao estabelecimento de uma condição resolutiva, por força da qual, os efeitos da partilha entretanto efectuada, seriam passíveis de resolução (cfr. arts º e 270.º, C. Civil), 1 funcionando como motivo condicionante o falecimento de qualquer dos herdeiros instituídos sem deixar descendência, e cuja apreciação ocorreria, não no momento da abertura da sua herança, mas por ocasião do óbito de algum daqueles sucessíveis, altura em que produziria os seus efeitos, pela resolução da vocação sucessória dos designados. 2 Fora de causa estaria, nesta perspectiva, a instituição do chamado fideicomisso condicional 3, em que se verifica, como é próprio de qualquer substituição fideicomissária, uma vocação sucessória sucessiva, ao contrário do que sucede com a instituição condicional de herdeiro, onde ocorre uma vocação sucessória única, sujeita ao regime do artigo 2242.º, sem nenhum eco da dupla transmissão que caracteriza a referida substituição. 8 Atenta a caracterização a que se refere o número precedente, retrotraindo-se os efeitos do preenchimento da condição à data da morte do testador (art.º 2242.º, n.º 1, C. 1 Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, vol. I, 1967, pág. 175: A lei fala intencionalmente de resolução e não apenas na cessação dos efeitos do negócio, visto a verificação da condição ter, como regara, efeito retroactivo (art. 276.º).. 2 Na hipótese de vocação sob condição resolutiva, a vocação produz imediatamente o seu efeito normal a devolução, a atribuição do direito de suceder. Só que, por força da aposição da condição, essa devolução, no caso de se verificar a condição virá a ser resolvida, destruída (N. Espinosa Gomes da Silva, Sucessões, 1988, 226), citação in Código Civil Anotado, de Abílio Neto, 13.ª edição, pág Vide Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, vol. VI, pág. 455: Mas claro que só existe fideicomisso condicional quando o testador tenha querido instituir o herdeiro como verdadeiro fiduciário, isto é, como titular da herança durante a sua vida, embora com o encargo de a conservar, para que à sua morte se opere (ou possa operar) a reversão da herança ou do legado a favor do fideicomissário.. 6

7 Civil) e, como se tratava de uma condição resolutiva, resolvendo-se os efeitos do respectivo negócio jurídico (art.º 270.º, cit. Código) que, sendo válido, deixaria de os produzir, face à superveniência da referida causa de extinção -, tudo se passaria ressalvados os procedimentos a adoptar relativamente aos actos praticados pendente condictione (cfr. arts. 272.º a 274.º, C. C.) como se o co-herdeiro instituído fosse o único desde a data da abertura da sucessão 4 (identicamente àquilo que, ao menos, na perspectiva pragmática do leigo, aconteceria, caso fosse de aplicar o direito de acrescer 5 ). 9 No enquadramento imediatamente antes exposto, de acordo com o disposto no artigo 274.º, n.º 1, do Código Civil, são ineficazes os actos de disposição dos bens ou direitos que constituem objecto do negócio condicional, realizados na pendência da condição; a não submissão desta a registo [art.º 94.º, alínea b), C.R.P.] é causa da sua inoponibilidade em relação a terceiros, enquanto, do mesmo modo, a produção de efeitos contra estes só acontece depois da data do respectivo registo (art.º 5.º, n.º1, C.R.P.). 4 Vide Capelo de Sousa, in Lições de Direito das Sucessões, vol. I, pág. 213: Os efeitos do preenchimento da condição, tanto suspensiva, como resolutiva, retrotraem-se à data da abertura da sucessão. Assim, se evitam hiatos na sucessão de bens, se afirma a relevância do momento da abertura da sucessão e se distingue a disposição testamentária sob condição da substituição fideicomissária. 5 Circunstância em que a parte do herdeiro instituído, impossibilitado, por virtude do falecimento, de aceitar a herança, acresceria à do co-herdeiro designado. É consabido que o direito de acrescer é uma forma de vocação sucessória indirecta chamamento à herança de alguém que, inicial e directamente não era chamado a essa parte ou quota da herança, e que só por causa de qualquer vicissitude, ocorrida posteriormente à abertura da sucessão, o passou a ser que demanda, consoante o previsto no artigo 2306.º do Código Civil, a verificação cumulativa de dois requisitos: a instituição de dois ou mais herdeiros, em partes iguais, na totalidade ou numa quota de bens, seja ou não conjunta a instituição; e o facto de algum deles não poder ou não querer aceitar a herança. No entender de Pires de Lima (Código Civil Anotado, vol. VI, pág.482), há, no direito de acrescer um verdadeiro direito, que não é o simples direito hereditário com o conteúdo que originariamente apresenta, mas um direito novo que a lei atribui apenas a certos herdeiros por entender que é essa a vontade do testador, o que não significa que a esse novo direito haja necessariamente de corresponder um novo acto de aceitação e possa sempre corresponder um acto de repúdio autónomo. Cfr. Código Civil Anotado de Pires de Lima e Antunes Varela, vol. VI, pág

8 Assim, deveria ser levada ao extracto da inscrição de aquisição a perspectivada condição resolutiva, a menos que existisse a certeza de que tal condição não se poderia verificar (v. g. no caso de ser feita a prova de que ambos os sucessíveis contemplados no testamento tinham filhos, à data da outorga da respectiva escritura de partilha, ou, ao menos, à data da requisição do registo correspondente), consoante decorre do previsto no artigo 275.º, n.º 1, C. C.. Face ao exposto, concluímos pela procedência do recurso. Esta deliberação foi homologada pelo Exmo. Senhor Director- Geral em

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