N/Referência: C. Co. 15/2016 STJSR-CC Data de homologação: Relatório. Pronúncia

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1 DIVULGAÇÃO DE PARECER DO CONSELHO CONSULTIVO N.º 32/ CC /2016 N/Referência: C. Co. 15/2016 STJSR-CC Data de homologação: Consulente: Serviços Jurídicos. Assunto: Palavras-chave: Regime especial de constituição online de sociedades intervenção de advogados, solicitadores ou notários - envio dos documentos comprovativos da capacidade e dos poderes de representação para o ato. sociedade; on-line; representação; documentos; advogados; solicitadores; notários. Relatório 1. Sob proposta dos serviços jurídicos, submete-se à apreciação deste Conselho Consultivo a questão de saber se o dever de envio, através do sítio na Internet, dos documentos comprovativos da capacidade e dos poderes de representação dos interessados na constituição online de sociedade a que se refere o art. 6.º/4 do Decreto- Lei n.º 125/2006, de 29 de junho, também existe nas hipóteses de intervenção de advogados, solicitadores ou notários, previstas nos arts. 7.º e 9.º do mesmo diploma legal. 2. A questão é suscitada na sequência de um conjunto de processos relativos à constituição online de sociedades, nos quais se confrontam, de um lado, o entendimento de que os documentos comprovativos da capacidade e dos poderes de representação dos interessados são, em qualquer caso, parte integrante do processo especial de constituição online e, por isso, devem ficar arquivados na pasta eletrónica da sociedade, e, do outro, o entendimento de que os arts. 7.º e 9.º do Decreto-Lei n.º 125/2006 contêm especificidades que excluem o envio de tais documentos. Pronúncia 1. De acordo com o regime especial de constituição online de sociedades comerciais e civis sob forma comercial do tipo por quotas e anónima, criado pelo Decreto-Lei n.º 125/2006, de 29 de junho 1, os interessados na constituição da sociedade formulam o seu pedido online, procedendo, nos termos do art. 6.º, 1) à obtenção da firma ou denominação da sociedade a constituir nos termos descritos na al. a) (conjugada com o n.º 2), ou à 1 Este diploma legal foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 318/2007, de 26 de setembro, pelo Decreto-Lei n.º 247-B/2008, de 30 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 33/2011, de 7 de março, e pelo Decreto-Lei n.º 209/2012, de 19 de setembro. 1/5

2 indicação da firma constante de certificado de admissibilidade de firma previamente obtido; 2) à opção por pacto ou ato constitutivo de modelo aprovado pelo IRN, I.P., ou ao envio do pacto ou do ato constitutivo por eles elaborado; 3) ao preenchimento eletrónico dos elementos necessários à apresentação da declaração de início de atividade para efeitos fiscais; 4) à declaração relativa à realização das entradas em dinheiro, se for o caso; 5) e ao pagamento dos encargos que se mostrem devidos Sobre os documentos que devem acompanhar o pedido, retira-se, do n.º 4 do art. 6.º do Decreto-Lei n.º 125/2006 2, que, a mais do pacto ou ato constitutivo da sociedade, caberá enviar ainda, através do sítio na Internet, outros documentos pertinentes à constituição e registo da sociedade que, em concreto, se pretende criar, dando-se como exemplo, nas als. a) a c) do mesmo preceito legal, os documentos comprovativos da capacidade dos interessados e dos seus poderes de representação para o ato; as autorizações especiais que sejam necessárias para a constituição da sociedade; e, quando haja entradas em espécie, nas condições previstas no art. 2.º/a) a contrario, o relatório do revisor oficial de contas referido no art. 28.º do Código das Sociedades Comerciais Tratando-se de um regime de constituição de sociedades em ambiente eletrónico, estabelece-se, naturalmente, no referido Decreto-Lei, que a indicação dos dados e a entrega dos documentos devem ser efetuadas mediante autenticação eletrónica ou aposição de uma assinatura eletrónica, nos termos definidos em portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça (art. 5.º), sendo nesta portaria que igualmente se densifica a designação, o funcionamento e as funções do sítio da Internet que permite a constituição online de sociedades (art. 1.º) É, por isso, na Portaria n.º 657-C/2006, de 29 de junho, que encontramos os termos em que se deve processar a indicação dos dados e a entrega de documentos pelos interessados no sítio da Internet e no contexto da constituição online de sociedades, dizendo-se aí, com especial relevância para a questão em apreço, que cada subscritor deve apor a sua assinatura eletrónica qualificada no pacto social ou no ato constitutivo da sociedade, exceto no caso de aposição de assinatura manuscrita, reconhecida presencialmente por advogado, solicitador ou notário, e que aos restantes documentos entregues deve ser aposta a assinatura eletrónica qualificada do interessado que efetuar o envio, salvo quando este for realizado por advogado, solicitador ou notário A referência ao envio feito por advogado, solicitador ou notário visa a possibilidade, sinalizada desde logo no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 125/2006, de não serem os interessados, mas estes profissionais, a constituir a sociedade online, vale dizer, a praticar os atos procedimentais tendentes à constituição da sociedade, 2 De ora em diante, todas as referências a preceitos legais, sem indicação do diploma respetivo, pertencem ao Decreto-Lei n.º 125/ É, para nós, inequívoco que a expressão se for esse o caso, aposta no n.º 4 do art. 6.º, não constitui uma densificação da hipótese contida no número anterior do mesmo artigo, mas uma ressalva sobre a subordinação da aplicabilidade da norma às condições do caso concreto. 2/5

3 autenticando-se eletronicamente, para o efeito, através do certificado digital admitido para fins profissionais pela associação pública profissional respetiva (arts. 5.º e 6.º da Portaria n.º 657-C/2006) Sem embargo das condições técnicas disponíveis, uma leitura conjugada dos arts. 5.º a 9.º do Decreto-Lei n.º 125/2006 e 7.º da Portaria n.º 657-C/2006 permite, assim, inferir que o envio dos documentos, para efeitos da constituição da sociedade nos termos deste regime especial, tanto pode ser feito pelos interessados como por advogado, solicitador ou notário, devendo juntar-se, em qualquer caso, o pacto ou o ato constitutivo da sociedade, com assinaturas eletrónicas qualificadas dos seus subscritores ou o reconhecimento presencial das assinaturas manuscritas, e os demais documentos que se mostrem necessários, em face das especificidades atinentes ao tipo de sociedade, aos seus elementos ou aos seus intervenientes. 2. Diante do disposto nos arts. 7.º a 9.º do Decreto-Lei n.º 125/2006 e no próprio texto preambular deste diploma legal, parece, contudo, evidente que a intervenção do advogado, do solicitador ou do notário, no processo de constituição online de sociedades, não se cinge à substituição dos interessados no envio dos documentos, nem se reconduz à condição de mero representante ou auxiliar no procedimento especial respetivo, e que antes se visa atribuir a esta ordem de profissionais uma função certificadora e uma intervenção qualificada, que são próprias da atividade notarial e que, a título especial, se inscrevem na extensão das competências típicas da atividade notarial a outras entidades (art. 3.º/1/d) do Código Notariado) Com efeito, ao advogado, ao solicitador ou ao notário que intervenha na constituição online da sociedade nos termos previstos no n.º 1 do art. 7.º e no n.º 1 do art. 9.º, respetivamente, além da certificação da identidade dos subscritores do pacto ou ato constitutivo da sociedade e, quando necessário, da sua capacidade e dos seus poderes de representação, compete ainda atestar a declaração de vontade daqueles subscritores no sentido de que pretendem constituir a sociedade Donde, as declarações dos advogados, solicitadores e notários, que instruem o processo de constituição online de sociedade, são o resultado de uma verificação e qualificação da identidade, capacidade e poderes de representação dos interessados, que acresce ao reconhecimento presencial das assinaturas dos subscritores do pacto ou ato constitutivo da sociedade, mas são também o testemunho de uma confirmação da vontade exteriorizada neste pacto ou ato constitutivo que é próximo daquele que opera no âmbito da atividade autenticadora destas mesmas entidades No que concerne à verificação da capacidade e dos poderes de representação dos signatários do pacto ou ato constitutivo da sociedade, que é o ponto saliente desta consulta, parece-nos realmente que se trata de atribuir ao advogado, solicitador ou notário a função de apuramento das circunstâncias especiais relativas aos interessados, que, por exigência legal (arts. 7.º/1 e 9.º/2), devem acrescer ao reconhecimento presencial das 4 Daí a limitação contida no art. 8.º do Decreto-Lei n.º 125/2006, impedindo os advogados ou solicitadores de intervir, também, como representantes dos interessados na subscrição do pacto ou do ato constitutivo da sociedade, e o impedimento que, no caso dos notários, diretamente se elicia do art. 5.º do Código do Notariado. 3/5

4 assinaturas, em moldes semelhantes aos que estão previstos no art. 153.º/3 do Código do Notariado, e em linha com as competências notariais conferidas a tais entidades O mesmo é dizer, quanto aos documentos comprovativos da capacidade e dos poderes de representação, que os mesmos devem ser exibidos ao advogado, solicitador ou notário que procede ao reconhecimento presencial da assinatura e ser por este verificados e referenciados, conforme o padrão normativo definido no Código do Notariado e sem prejuízo das adaptações formais impostas pelo art. 7.º/ Os documentos comprovativos da capacidade e dos poderes de representação dos interessados acabam, assim, por participar no processo de constituição online de sociedade, porém, de forma mediata e apenas na medida em que servem de base à perceção dos factos atestados pelo profissional qualificado que intervém naquele processo. Feita esta atestação, é ela que passa a representar e a comprovar aqueles factos no dito processo Daí que se afigure supérfluo o envio dos documentos comprovativos da capacidade e dos poderes de representação apresentados ao advogado, solicitador ou advogado, e impertinente a exigência do seu arquivo na pasta eletrónica da sociedade, quando se trata de documentos que são utilizados num momento logicamente anterior ao pedido e que, seguindo a fórmula verbal do art. 6.º/4, não se mostram necessários para o processo de constituição online de sociedade pela via prevista nos arts. 7.º e 9.º, nem têm, por isso, de servir de base ao registo comercial respetivo (cfr. arts. 59.º do Código do Registo Comercial e 3.º do Regulamento do Registo Comercial) Na modalidade de constituição online de sociedade prevista nos arts. 7.º e 9.º, é, pois, perante o advogado, o solicitador ou o notário que é feita a prova da capacidade e dos poderes de representação dos interessados, e é a declaração daquele profissional, relativa àquelas circunstâncias especiais, que deve instruir o processo eletrónico. Encerramento Pelo exposto, concluímos que a exigência de envio dos documentos comprovativos da capacidade e dos poderes de representação dos interessados na constituição online de sociedade, feita no art. 6.º/4/a) do Decreto- Lei n.º 125/2006, não se estende aos documentos que servem de base à certificação a que se refere os arts. 7.º/2 e 9.º/2 do mesmo diploma legal. Parecer aprovado em sessão do Conselho Consultivo de 28 de julho de Maria Madalena Rodrigues Teixeira, relatora, Blandina Maria da Silva Soares, António Manuel Fernandes Lopes, Ana Viriato Sommer Ribeiro (com declaração de voto em anexo), Carlos Manuel Santana Vidigal. Este parecer foi homologado pelo Senhor Presidente do Conselho Diretivo, em /5

5 P.º C.Co. 15/2016 STJSR-CC Declaração de Voto Não acompanho o parecer designadamente os seus pontos 2.6, 2.7 e conclusão por considerar o que neles se defende não tem suporte na letra e espírito da lei. Em meu entender, no processo de constituição de sociedade on-line e respetivo registo o legislador não prescinde do envio dos documentos que são elencados nas várias alíneas do n.º 4 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 125/2006, de 29 de junho - não fazendo distinção de regimes entre os referidos na alínea a) e os referidos nas restantes alíneas - ainda que os mesmos sejam submetidos eletronicamente pelos profissionais referidos nos artigos 7.º e 9.º. Reconhecendo, todavia, que poderá ser considerado supérfluo o envio dos documentos referidos na alínea a) do n.º 4 do citado artigo 6.º que tenham servido de base à cerificação a que se referem os artigos 7.º n.º 2 e 9.º n.º2, entendo que apenas por via da alteração legislativa se poderá prescindir do mesmo. O membro do Conselho Consultivo, (Ana Viriato Sommer Ribeiro) 5/5