P.º n.º R.P. 193/2010 SJC-CT Transmissão da posição contratual. Averbamento à inscrição de aquisição do direito de superfície.

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1 P.º n.º R.P. 193/2010 SJC-CT Transmissão da posição contratual. Averbamento à inscrição de aquisição do direito de superfície. DELIBERAÇÃO 1. O prédio descrito sob nº... da freguesia de foi, na dependência de inscrição de autorização de Loteamento ( Ap. de / / ), desanexado do nº... da mesma freguesia, que por sua vez resultou da anexação de treze outros prédios, todos objecto da mesma inscrição de direito de superfície ( Ap. de / / ), por 50 anos, a contar de 7 de Julho de 2005, a favor de..., por compra, constando do extracto da inscrição a seguinte menção: Obrigações: Iniciar a construção da obra no prazo de 3 anos acrescido de 1 ano para conclusão da mesma, prazos esses que poderão ser prorrogados Tendo já por objecto o dito prédio descrito sob o nº..., foi pela Ap. de / / inscrita a aquisição do direito de superfície, com início em 18 de Julho de 2007, até 31 de Julho de 2022, a favor de, por cessão da indicada A Notária... apresentou online o pedido de registo de Transmissão de Posição, com referência à inscrição de direito de superfície da Ap. de / /, instruído com escritura intitulada de CESSÃO DA POSIÇÃO CONTRATUAL, caderneta predial urbana e prova do pagamento de imposto de selo. Intervindo a... (representada pelos terceiros outorgantes) a consentir, a... ( representada da primeira outorgante) declarou ceder gratuitamente( atribuindo à cessão o valor de cinquenta euros) a a posição contratual que a sociedade... tem naquele contrato de Cessão de Direito de Superfície. Antecedendo a indicada declaração, declararam todos os outorgantes Que, por escritura outorgada neste cartório em dezoito de Julho de dois mil e sete( ) a representada dos terceiros outorgantes cedeu à representada da primeira outorgante o direito de superfície, até 31 de Julho de dois mil e vinte e dois( ).Que aquele direito de superfície está registado a favor da representada da primeira outorgante, conforme inscrição resultante da apresentação número dois mil e quinhentos, de dezassete de Junho de dois mil e dez

2 O pedido foi apresentado no Diário sob o nº... de / / e foi distribuído à Conservatória do Registo Predial de..., tendo a Senhora Adjunta em exercício recusado o registo nos seguintes termos: ( ) Acontece que a referida é titular do direito de superfície e não de uma posição contratual. Acresce que a figura da cessão da posição contratual não é meio idóneo para se transmitirem direitos reais. Face ao exposto, recusa-se o averbamento requerido por não estar sujeito a registo. Fundamento legal: Artigos 1524.º e 1534.º do Código Civil e artigos 2.º, n.º 1, alínea a) ; 101.º a contrario; 68.º, 69.º, n.º 1, alínea c) in fine e 73.º n.º 2 do Código do Registo Predial. 3. A apresentante impugnou a recusa mediante recurso hierárquico apresentado sob o nº... de / / 1, cujos termos aqui se dão por integralmente reproduzidos, alegando em síntese que: a) Pelo título apresentado a titular inscrita cedeu a sua posição contratual no contrato de Cessão de Direito de Superfície celebrado com a..., que abrangia um conjunto de direitos e obrigações para cada uma das partes e por via do qual esta cedeu àquela o direito de superfície; b) A Cessão da Posição Contratual implica a transmissão de um conjunto de direitos e obrigações emergentes de determinado contrato, pelo que com a cessão se operou a transmissão do direito de superfície que anteriormente existia a favor da ; c) Ao vender à... uma parte do direito de superfície, não se tratou aqui de uma cessão de posição contratual, mas sim de um sub-contrato, pois a... não se desligou da sua posição contratual-,,..., - ; d) O que é transmitido pela é o conjunto de todos os direitos e obrigações que para esta advinham daquele contrato, conjunto no qual se insere, quer o próprio direito de superfície, quer a obrigação de pagamento da respectiva contrapartida ; e) A situação cabe na previsão do art. 424º do Código Civil. 4. Em despacho de sustentação lavrado nos termos do art. 142º-A/1 do C.R.P. a recorrida conclui, num primeiro plano, que Face ao disposto no artigo 2º, nº 1, alínea a) é indiscutível que está sujeito a registo o facto jurídico que determine a constituição, o reconhecimento, a aquisição ou a modificação do direito de superfície, contudo 1 Indevidamente dirigido à Conservatória, já que o devia ter sido ao Ex.mo Presidente do Instituto dos Registos e do Notariado, I.P

3 entende-se que a cessão da posição contratual no contrato de compra e venda do direito de superfície, celerado entre aquela e a...,, a favor da não é facto sujeito a registo, pelo que se mantêm os fundamentos da recusa e, num segundo plano, que o elenco do artigo 101º/1 do C.R.P. tem carácter taxativo, no qual não se enquadra a modificação subjectiva em causa e que a situação em apreço não cabe na previsão do art. 100º do mesmo Código, pois não se trata de actualização da inscrição, nem teria correspondência com o pedido de registo formulado pela apresentante. Saneamento O processo é o próprio, as partes legítimas, o recurso tempestivo, e inexistem questões prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do mérito. Pronúncia A posição deste Conselho vai expressa na seguinte Deliberação 1. Uma vez constituído - com carácter perpétuo ou temporário, por contrato, testamento ou usucapião o direito de superfície é transmissível por acto entre vivos ou por morte ( cfr. art.s 1524º, 1528º e 1534º do Código Civil), estando a correspondente aquisição sujeita a registo, de acordo com o disposto no art. 2º/1/a) do Código de Registo Predial (C.R.P.) 2. 2 A lei não distingue, para este efeito, em função de nos encontrarmos já ( ou porque foi entretanto efectuado o implante ou porque a constituição tenha resultado da alienação de obra já existente, separadamente da propriedade do solo) perante um direito de propriedade superficiária ou ainda perante um direito potestativo de efectuar o implante em terreno alheio. Em qualquer dos casos o direito de superfície é transmissível. Acerca da natureza do direito de superfície, nomeadamente quanto ao caso em que sejam identificáveis dois momentos antes e depois de efectuado o implante - Cfr. Carvalho Fernandes, in Lições de Direitos Reais, pág. 413 e seguintes

4 2. Tendo o actual superficiário inscrito adquirido o seu direito de anterior superficiário por meio de contrato 3, a (im)possibilidade legal de transmissão do mesmo direito por efeito de contrato de cessão da sua posição contratual, tem que ser apurada no quadro do princípio da liberdade contratual, o qual a própria lei enquadra Dentro dos limites da lei ( cfr. art. 405º do Código Civil), levando sobretudo em conta o disposto no art. 424º do mesmo Código, que exige que o contrato base seja de prestações recíprocas e que a cessão seja consentida pelo anterior superficiário. 3. Não consta da lei qualquer limite ao princípio da liberdade contratual ( Cfr. supra Dentro dos limites da lei ) no sentido de restringir o âmbito de aplicação da cessão da posição contratual aos casos em que o contrato base não tenha tido por efeito a transmissão de um direito real 4. 3 O contrato, que foi designado de Compra e venda, embora depois se utilize ora a expressão venda ora a expressão cedência, tem um conteúdo que assume alguma singularidade, já que, de um direito de superfície cujo termo final é 7 de Julho de 2055, a superficiária inicial cedeu um direito de superfície com termo final em 31 de Julho de 2022 (prazo que, de acordo com o contrato é prorrogável por mútuo acordo e por período a acordar), cuja aquisição foi registada por inscrição. Pelo teor do contrato, junto aos autos, verifica-se que a contrapartida da cedência/venda consiste no pagamento mensal da quantia de cento e quarenta e cinco euros e noventa e quatro cêntimos, a perfazer um total de vinte seis mil duzentos e sessenta e nove euros e vinte cêntimos, cabendo à cedente facultar o gozo do lote para os fins do contrato, disponibilizar o acesso às redes externas de energia eléctrica, água e saneamento básico à entrada do lote, etc. Em documento complementar que faz parte integrante da mesma escritura consta uma lista de obrigações assumidas, a maioria delas pela cessionária. Encontramo-nos perante um contrato bilateral perfeito, utilizando a designação de Heinrich Ewald Hörster, in A parte Geral do Direito Civil Português Teoria Geral do Direito Civil, pág. 428 por ser igualmente sinalagmático (reciprocidade de obrigações). Pelo plano do contrato base ou contrato objecto de transmissão, afigura-se-nos que pode dar-se por verificado o requisito necessário à possibilidade legal de o titular inscrito ceder sua posição contratual no referido contrato, que inclui o direito de superfície adquirido através do mesmo. Não estando em tabela a qualificação do registo efectuado com base nesse contrato base, afastada está a apreciação do enquadramento legal do mesmo contrato, em que o titular inscrito do direito de superfície cujo termo final é 7 de Julho de 2055, o transmite até 31 de Julho de É, no entanto, possível intuir dúvidas quanto a esse enquadramento. 4 A recorrida foi peremptória na afirmação de que a figura de cessão da posição contratual não é meio idóneo para se transmitirem direitos reais, embora sem a explicitar de direito, e considerou o facto não sujeito a registo. Parece-nos que não pode retirar-se do disposto do indicado art. 424º do Código Civil uma limitação da cessão da posição contratual a contratos base que não tenham tido por efeito a transmissão de direitos reais - 4 -

5 4. O facto do art. 101º/1 ter carácter excepcional relativamente à regra de que os factos são registados por inscrição, não significa dar por inadmissível a sua interpretação extensiva, nem mesmo, dada a especial natureza deste regime - excepcional por referência às inscrições e especial no âmbito dos averbamentos, ( a epígrafe do art.101º é Averbamentos especiais ) -, a sua aplicação analógica Ora, o carácter instrumental do contrato de cessão da posição contratual, relativamente ao ingresso do sujeito activo na relação contratual constituída pelo contrato que baseou o registo a favor do cedente, manifesta uma especialidade que torna claramente adequada a feitura do registo da transmissão por averbamento à inscrição em que o direito de superfície se mostre registado a favor do cedente da posição contratual, ainda que a interpretação extensiva ou aplicação analógica, consoante a que for considerada juridicamente mais acertada, se não possam rigorosamente aferir numa concreta alínea do artigo 101º/1 6. sobre a possibilidade de cessão da posição contratual relativamente a contrato de compra e venda, Cfr. Mota Pinto, in Cessão da Posição Contratual, pág. 440 e seguintes - pelo que, tendo a... consentido na cessão, não vemos como possa pôr-se em causa a validade da modificação subjectiva operada quanto à titularidade do direito de superfície. Questão diversa é a de saber que facto registar e qual a forma de o registar. 5 Relativamente à abstracta possibilidade de interpretação extensiva é a própria lei que o diz expressamente ( art. 11º do Código Civil). Quanto à abstracta possibilidade de aplicação analógica, Cfr. J.A. Mouteira Guerreiro, in Noções de Direito Registral, 230 a Tendo nós concluído pela legalidade do contrato-instrumento submetido a registo, há agora que, atento o disposto no art. 2º/1/a) no ponto em que sujeita a registo o reconhecimento, a constituição, a aquisição ou a modificação do direito de superfície - que enquadrar o título no sistema registral. A recorrida assentou a recusa na consideração de que não é possível adquirir o direito de superfície por meio de contrato de cessão de posição contratual e deu por não sujeita a registo a cessão, com o qual a apresentante pretendia modificar a situação registral, no sentido de passar a constar como titular inscrita a cessionária. A não ser que o pressuposto em que assentámos esteja errado e tendo presente o disposto no dito art.2º/1/a) do C.R.P., o sistema registral tem que fornecer solução técnica para fazer coincidir a situação registral com a situação substantiva. Em primeiro lugar, há que dar desde logo por afastado o tratamento da situação como mera de actualização inscrição, nos termos do art. 100º/1 do C.R.P.. Em segundo lugar, é incontestável que a situação não está literalmente prevista em qualquer uma das alíneas do art. 101º/1 do C.R.P

6 Nos termos expostos, propomos a procedência do recurso. Deliberação aprovada em sessão do Conselho Técnico de 27 de Julho de Luís Manuel Nunes Martins, relator. Esta deliberação foi homologada pelo Exmo. Senhor Presidente em Com a afirmação feita no texto quisemos significar que se manifesta uma especialidade, no plano da modificação subjectiva do direito se superfície que, quanto à forma de efectuar o registo, impõe igual tratamento registral ao daquele que a lei ( dito art. 101º/1) reserva para outras situações, mesmo não se manifestando a especialidade de forma totalmente coincidente com qualquer das que estiveram na base da previsão de cada uma das alíneas do indicado nº 1. Ainda assim, parece-nos que, para efeito da dita interpretação extensiva ou aplicação analógica, para lá da ratio legis subjacente à excepcionalidade de todo o nº 1, o enfoque deve colocar-se sobretudo na especialidade subjacente nas alíneas h) e m). Quanto ao nome a dar ao facto a registar, parece-nos mais adequado chamar-lhe simplesmente transmissão, mencionando como causa a cessão da posição contratual, do que Transmissão de posição, como consta do pedido