Objecto da consulta: Âmbito de aplicação do nº 1 do art. 67º-A do CRCom.

Transcrição

1 Pº C.Co 6/2010 SJC-CT. Consulente: Conservatória do Registo Comercial de. Objecto da consulta: Âmbito de aplicação do nº 1 do art. 67º-A do CRCom. Relatório: A Senhora Conservadora da Conservatória do Registo Comercial de consulta o IRN, I.P. sobre o âmbito de aplicação do nº 1 do art. 67º-A do CRCom 1. Na base da consulta esteve um caso de cisão-fusão, de que resultou a constituição de quatro novas sociedades e a absorção da parte restante da sociedade cindida extinta por outra sociedade 2. Pronúncia: 1- Como é consabido, a fusão interna e a cisão de sociedades são factos sujeitos a registo comercial 3. O art. 111º, aplicável à cisão pelo art. 120º, ambos do CSC, diz-nos que estes factos devem ser inscritos no registo comercial. 1 - O art. 67º-A foi aditado ao Código do Registo Comercial pelo art. 13º do D.L. nº 8/2007, de 17 de Janeiro, com a seguinte redacção: «O registo da fusão ou da nova entidade resultante da fusão determina a realização oficiosa do registo da fusão nas entidades incorporadas ou fundidas na nova entidade». O art. 29º da Lei nº 19/2009, de 12 de Maio, que dispõe sobre «fusão transfronteiriça», aditou os nºs 2, 3 e 4 ao citado artigo 67º-A do CRCom, e o que constava desta norma legal passou a integrar o seu nº 1, com a seguinte redação: «1- O registo da fusão interna na entidade incorporante ou o registo da nova entidade resultante da fusão interna determina a realização oficiosa do registo da fusão nas entidades incorporadas ou fundidas na nova entidade. ( )». A matéria da «fusão transfronteiriça» não faz parte do objecto da consulta, pelo que a ela não nos vamos referir, apenas estando em tabela o âmbito de aplicação do nº 1 do art. 67º-A do CRCom. 2 - Não vamos descrever o caso fundamento da consulta, pela singela razão de que os autos não fornecem os elementos mínimos para delinear os seus contornos. 1

2 No domínio da legislação anterior ao Código das Sociedades Comerciais, as normas sobre registos da fusão e da cisão eram acompanhadas por «disposições acessórias», mas tais disposições não figuram no Código das Sociedades Comerciais 4. Como ensinava Raúl Ventura 5 «atribua-se ao registo da fusão natureza declarativa ou constitutiva ( ) 6 é indispensável que os efeitos da fusão 7 - ou só para com terceiros ou também internos se produzam num só momento e, uma vez que se produzem pelo registo, por um só registo», sob pena de se produzirem aquilo que Tantini chamou de «efeitos esquizofrénicos», tudo apontando para que o registo relevante seja o relativo à sociedade incorporante ou à nova sociedade». Porém, ensinava o Mestre (ob. cit., pág. 219), «uma vez que materialmente não é possível efectuar simultaneamente todos os registos (casos de registos em conservatórias diferentes), deve encontrar-se meio de os correlacionar, para que todos produzam efeitos ao mesmo tempo e, além disso, os terceiros interessados não sejam enganados pela subsistência temporária dalguns deles» Cfr. art. 3º, nº 1, r), do CRCom. Aliás, o projecto de fusão interna e o projecto de cisão de sociedades também são factos sujeitos a registo comercial [cfr. art. 3º, nº 1, p), do CRCom]. 4 - A expressão é do Saudoso Mestre Raúl Ventura, in Fusão, Cisão, Transformação de Sociedades, 1990, pág. 217, e as normas a que se referia eram do D.L. nº 598/73, de 8 de Novembro (cfr. art.s 13º, 14º, 30 e 33º, que aliás figuravam no Projecto do CSC, e que segundo o Autor «talvez elas tenham sido eliminadas por serem consideradas de natureza registral, mas a verdade é que elas também não se encontram no Código do Registo Comercial»). 5 - Ob. cit., pág Quanto à fusão, o Autor (ob. cit., págs. 223/224) considerava que «a natureza constitutiva da inscrição da fusão no registo comercial resulta claramente do art. 112º do CSC. É com a inscrição que se produzem os efeitos ali enumerados; não se distingue conforme se trate de efeitos para com terceiros ou efeitos entre as partes. Aliás, quando a fusão implica a constituição de nova sociedade só a natureza constitutiva do registo estaria em harmonia com o disposto no art. 5º do CSC; e já se tem argumentado que, sendo assim nesse caso, o mesmo deve suceder na incorporação, pois a lei estabelece um único sistema de produção de efeitos da fusão». Quanto à cisão, o Autor (ob. cit., pág. 363), depois de dar por assente que «os efeitos se produzem pela inscrição da cisão no registo comercial, seja qual for a sua modalidade», ensinava que «também para a cisão a inscrição no registo comercial tem efeito constitutivo». 7 - Do mesmo modo, os efeitos da cisão, para esta havendo que recorrer ao disposto no art. 112º do CSC (ob. cit., pág. 363). 8 - Sobre o ponto, cfr. ainda a deliberação emitida no Pº R.Co. 89/2003 DSJ-CT, in BRN nº 4/2004, págs. 41 e segs., maxime nota (5). 2

3 2- Como também é consabido, a partir de 1 de Janeiro de 2007 foi abolida a competência territorial das conservatórias do registo comercial [cfr. preâmbulo do D.L. nº 76-A/2006, de 29 de Março, e art.s 33º, 43º, 61º, c), e 64º, nº 2, deste Decreto-Lei ] 9. Desapareceu, consequentemente, o impedimento material à feitura simultânea de todos os registos dos factos (ou dos efeitos) relativos à fusão e à cisão 10. Se bem ajuizamos, o legislador do registo comercial quis precisar os termos em que o «acto de fusão» 11 deve ingressar no registo. Decorre, a nosso ver claramente, do art. 67º-A do CRCom que o registo da fusão interna que deve ser pedido por qualquer dos administradores das sociedades participantes na fusão ou da nova sociedade (cfr. art. 111º do CSC e art. 29º, nº 1, do CRCom determina a realização oficiosa do registo da fusão nas sociedades incorporadas ou fundidas O citado art. 61º, c), do D.L. nº 76º-A/2006 revogou expressamente os art.s 25º, sobre competência relativa a pessoas colectivas, e o art. 25º-A, sobre competência para o registo da fusão. Este último artigo havia sido introduzido no Código do Registo Comercial pelo art. 3º do D.L. nº 2/2005, de 4 de Janeiro, para dizer, no que ao ponto interessa, que para o registo da fusão de sociedades sedeadas na área de diferentes conservatórias era competente a conservatória da sede da sociedade incorporante ou da nova sociedade resultante da fusão. A disciplina dos art.s 25º e 25º-A do CRCom manteve-se no «período transitório» (de 30 de Junho a 31 de Dezembro de 2006) através dos art.s 46º e 47º do D.L. nº 76-A/ Na economia do parecer, assentemos em que a fusão apresenta duas modalidades (fusão por incorporação e fusão por constituição de nova sociedade) cfr. art. 97º, n 4, do CSC e Raul Ventura, ob. cit., pág. 16 e a cisão pode assumir três modalidades (cisão simples, cisão-dissolução e cisão-fusão) cfr. art. 118º, nº 1, do CSC e Raúl Ventura, ob. cit., pág Sobre a natureza jurídica da fusão, cfr. Raul Ventura, ob. cit., págs. 159 e segs Como já referimos na nota (1), o art. 67º-A foi introduzido no Código do Registo Comercial pelo D.L. nº 8/2007. Se bem interpretamos, a expressão «na nova entidade» reporta-se a «entidades fundidas» (as «entidades incorporadas» reportar-se-ão à «entidade incorporante»). Portanto, e resumidamente, o «registo relevante» (registo não oficioso) é o relativo à sociedade incorporante ou à nova sociedade e os «registos oficiosos» são os relativos às sociedades incorporadas ou fundidas. Mas, a nosso ver, isto não quer dizer que o pedido deva ser a «fusão por incorporação» ou a «constituição de nova sociedade». O pedido deverá ser sempre «fusão» das sociedades participantes. Se o caso for de fusão por constituição de nova sociedade, dever-se-ão identificar no pedido não só as sociedades participantes mas também a nova sociedade 3

4 3- É nossa convicção que o art. 67º-A do CRCom se aplica também à cisão, em qualquer das suas modalidades 13. Se os efeitos da cisão também se produzem simultaneamente, e se desapareceu o impedimento material à feitura simultânea de todos os registos dos factos (ou dos efeitos) decorrentes do «acto», não vemos razões para não aplicar, com as devidas adaptações, a regra da realização simultânea de todos os registos. Vejamos, muito superficialmente, as várias modalidades da cisão. Na cisão simples pede-se o registo da cisão simples que será lavrado na ficha da sociedade cindida -, o qual determinará o registo oficioso de constituição da nova sociedade 14. Na cisão-dissolução pede-se o registo da cisão-dissolução que será lavrado na ficha da sociedade cindida -, o qual determinará os registos oficiosos de constituição das novas sociedades e de cancelamento da matrícula da sociedade cindida-extinta. Na cisão-fusão a matéria reveste ainda maior complexidade. Por exemplo, uma das sub-modalidades de cisão-fusão é o destaque de parte do património de sociedade, sem dissolução desta, para fundir essa parte com sociedade já existente. O que se deve, então, pedir? A cisão (da sociedade cindida)? A fusão (na sociedade incorporante)? A nosso ver, o que se deve pedir é a cisão-fusão tout court. Mas como o sistema não permite uma única «apresentação» com todas as sociedades participantes na fusão, a solução estará em efectuar tantas apresentações quantas as sociedades participantes (duas, no caso). Outra sub-modalidade de cisão-fusão é a divisão do património de sociedade, com dissolução desta, em duas ou mais partes, para as fundir com partes do património de outras sociedades separadas por idêntico processo e com igual finalidade. Figuremos o seguinte exemplo: as sociedades A, B e C dividem cada uma delas o seu património nas partes A1, A2 e A3, B1, B2 e B3, e C1, C2 e C3, para fundir as partes A1, B1 e C1 com a constituição da nova sociedade X, as partes A2, B2 e C2 com a constituição da nova sociedade Y, e as partes A3, B3 e C3 com a constituição da nova sociedade Z. Na 13 - Sobre a natureza jurídica do acto de cisão, cfr. Raul Ventura, ob. cit., págs Afigura-se-nos evidente que o registo de constituição da nova sociedade não é menos relevante que o registo da cisão na sociedade cindida. Substantivamente, melhor dizendo, adequando o direito adjectivo ao direito substantivo, o ideal seria efectuar um único registo com diferentes conteúdos (conforme a ficha da sociedade em que seria lavrado). Acontece que o sistema registal e informático não permite a apresentação no diário de pedido de registo respeitante a mais do que uma pessoa [cfr. art. 5º, nº 1, d), do Regulamento do Registo Comercial anexo à Portaria nº 657-A/2006, de 29 de Junho], pelo que a solução está em efectuar no diário duas apresentações, uma com a sociedade cindida e outra com a nova sociedade, sendo uma das apresentações «oficiosas». 4

5 linha de raciocínio em que temos vindo a elaborar, o que qualquer interessado (com legitimidade) deve pedir é a cisão-fusão tout cout, identificando as sociedades A, B e C, participantes no projecto de cisão-fusão, e as novas sociedades X, Y e Z, devendo efectuar-se seis apresentações, cada uma delas relativa a cada uma das sociedades cindidas-extintas e novas sociedades 15. Partimos do pressuposto, que reiteramos, de que os efeitos da cisão, tal como os efeitos da fusão, se produzem num só momento e que com a abolição da competência territorial das conservatórias do registo comercial seria imperdoável que a lei adjectiva não viabilizasse a realização deste elementar princípio de direito substantivo, indispensável à plena satisfação dos interesses das partes e dos terceiros Finalmente, importa fazer uma breve reflexão de natureza emolumentar O R.E.R.N. tributa a constituição (art. 22º, 2.1), a fusão e a cisão (art. 22º, 2.5.2). São gratuitos a inscrição de cancelamento da matrícula e os registos realizados oficiosamente nos termos do art. 67º-A do CRCom [art. 15º, nº 1, alíneas d) e g), respectivamente). Afigura-se-nos líquido que subjacente às citadas normas está a) o entendimento de que a fusão e a cisão são actos complexos que geram vários efeitos e demandam a feitura de vários registos, os quais se reconduzem, em regra, à constituição, à fusão, à 15 - É para nós muito claro que na hipótese figurada todos os registos são igualmente relevantes, não havendo que distinguir em importância o registo lavrado nas fichas das sociedades cindidas-extintas e o registo lavrado nas fichas das novas sociedades. Porém, o «sistema» obriga a que um só dos registos seja «não oficioso» A tal monta, a nosso ver, a importância do princípio de que os efeitos da fusão e da cisão se produzem num só momento e de que todos os registos devem ser efectuados na mesma data, que, a nosso ver, o mesmo princípio demanda que a falta de título exigido para um só dos registos, dentre o universo dos registos dos factos ou dos efeitos decorrentes do «acto», deve determinar a recusa de todos eles, como se de um só facto se tratasse. Aliás, do ponto de vista substantivo é disso mesmo que afinal se trata, de um facto mais ou menos complexo de que deriva uma multiplicidade de efeitos Como decorre do exposto no texto, a exacta publicidade registal demanda que no diário sejam apresentados todos os factos, sujeitos a registo, em que se desdobra o pedido. Para tanto, forçoso será utilizar a funcionalidade informática Pedidos Apresentação, que permite que o registo formalmente requerido e os registos oficiosos sejam levados ao diário, ainda que com apresentações distintas. E, para afastar a presunção de que a apresentação distinta representa um registo (autonomamente) pedido, importa a) incluir no diário a observação de que o registo é oficioso, e b) colocar a menção da oficiosidade na caixa de texto livre da inscrição. 5

6 cisão e ao cancelamento da matrícula, e b) o entendimento de que o art. 67º-A do CRCom diz apenas respeito à fusão e distingue entre registo relevante (a constituição ou a fusão na incorporante) e registos «secundários» ou «oficiosos» (fusão nas incorporadas ou fundidas). Quanto à cisão, em qualquer das suas modalidades, todos os registo são relevantes, pelo que só é gratuita inscrição de cancelamento da matrícula das sociedades dissolvidas-extintas. Assim delineado o pensamento legislativo 18, não cremos ser árdua tarefa a tributação dos casos concretos. Na fusão, tributa-se apenas a constituição da nova sociedade ou a fusão (por incorporação), conforme o caso, sendo os restantes registos gratuitos. Na cisão, seja qual for a modalidade e a sub-modalidade, tributa-se cada registo de constituição como constituição e cada registo de cisão como cisão (e o registo da fusão, havendo-o, como de fusão), sejam ou não os registos «oficiosos», apenas sendo gratuita a inscrição de cancelamento da matrícula das sociedades dissolvidas-extintas (e os registos «secundários» de fusão, havendo-os). Exemplo: A sociedade A é desmembrada em 3 parcelas, duas delas para constituir, cada uma, as sociedades B e C, e a última parcela para ser absorvida por incorporação na sociedade D. Registos a lavrar: 1 registo de cisão-fusão na sociedade A ( 150,00), 1 registo de cancelamento da matrícula desta sociedade A (gratuito), 2 registos de constituição das sociedades B e C ( 400,00 cada) e 1 registo «relevante» de fusão na sociedade D ( 150,00) Coloca-se na consulta a questão de saber como tributar a recusa do pedido de registo de um facto ou efeito (v.g., a constituição de uma das novas sociedades resultantes da cisão-fusão) depois de ter sido feita a apresentação do «acto complexo» (nos termos anteriormente referidos). Se bem ajuizamos, a recusa fundamenta-se no art. 48º, nº 1, c), 1º segmento, do CRCom, porquanto no momento da qualificação do pedido de registo o facto já está (deve estar) registado. E o ponto está em saber se ao registo comercial pode (deve) ser aplicada analogicamente (por identidade de razão) a norma da al. d) do nº 2 do art. 14º do R.E.R.N., ao que nós não hesitamos em responder afirmativamente. 5- É este, salvo melhor, o nosso parecer. Parecer aprovado em sessão do Conselho Técnico de 23 de Setembro de Pensamento legislativo esse que, se bem ajuizamos, se mantém apesar da alteração ao R.E.R.N. introduzida pelo D.L. nº 99/2010, de 2 de Setembro. 6

7 João Guimarães Gomes Bastos, relator, Isabel Ferreira Quelhas Geraldes, Luís Manuel Nunes Martins, Carlos Manuel Santana Vidigal, Ana Viriato Sommer Ribeiro, José Ascenso Nunes da Maia. Este parecer foi homologado pelo Exmo. Senhor Presidente em