C O N C L U S Ã O S E N T E N Ç A

Transcrição

1 fls. 314 C O N C L U S Ã O Em 12 de junho de 2015 faço estes autos conclusos ao(à) MM(a). Juiz(a) de Direito Dr(a). Christopher Alexander Roisin. Eu (Escrevente Judiciário), subscrevi. S E N T E N Ç A Processo nº: Classe Assunto: Requerente: Requerido: Procedimento Ordinário - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro Nelson (Omitido) e outro Even Sp 41/10 Empreendimentos Imobiliários Ltda. (EVEN) Vistos. NELSON (OMITIDO) e LEA (OMITIDO) propuseram AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL contra EVEN SP 41/10 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., qualificados, alegando, em síntese, que se dirigiram a estande de vendas da ré onde assinaram contrato de compromisso de compra e venda de imóvel. Dizem que houve cobrança de comissão de corretagem, no valor de R$ ,60, cuja restituição pretendem, afirmando a ilegalidade das cobranças. Disseram que requereram a resolução do contrato, sendo-lhe informado que lhes seriam restituídos apenas vinte por cento do valor pago. Pretendem a rescisão com a restituição de 90% do valor pago a ré. Juntaram documentos (fls. 25/86). cumprida em seguida (fls. 95). Foi determinada a emenda da inicial (fls. 89/94), sendo Citada a ré (fls. 104), apresentou resposta na forma de contestação (fls. 111/142), acompanhada de documentos (fls. 143/156), alegando, preliminarmente, sua ilegitimidade para o pedido relativo à comissão de corretagem e a prescrição destes. No mérito, concorda com a rescisão e afirma que a devolução deve darse nos termos do contrato, isto é, com a restituição de 55% dos valores até então pagos. Houve réplica (fls. 158/191) É O RELATÓRIO.

2 fls. 315 FUNDAMENTO E DECIDO. O processo em questão comporta o julgamento antecipado, nos termos do artigo 330, inciso I do Código de Processo Civil, haja vista que a questão controvertida nos autos é meramente de direito, mostrando-se, por outro lado, suficiente a prova documental produzida, para dirimir as questões de fato suscitadas, de modo que desnecessário se faz designar audiência de instrução e julgamento para a produção de novas provas. Ademais, o Excelso Supremo Tribunal Federal já de há muito se posicionou no sentido de que a necessidade de produção de prova em audiência há de ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique em cerceamento de defesa. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos da causa estão suficientemente líquidos para embasar o convencimento do magistrado (RTJ 115/789). A preliminar de prescrição não prospera. O prazo prescricional para indenização pelo enriquecimento ilícito é de três anos, em face da redação do inciso IV, do 3º, artigo 206, do Código Civil: Art Prescreve: (...) 3º Em três anos: (...) IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa; (...) Contudo, enriquecimento ilícito não se confunde com pagamento indevido. O enriquecimento sem causa possui capítulo próprio no Código Civil (Capítulo IV - Do Enriquecimento Sem Causa, do Título VII - Dos Atos Unilaterais, do Livro I - Do direito das obrigações, da Parte Especial), que não se

3 fls. 316 confunde com o pagamento indevido, também objeto de capítulo próprio (Capítulo III - Do Pagamento Indevido, do Título VII - Dos Atos Unilaterais, do Livro I - Do direito das obrigações, da Parte Especial); ambos, observe-se, do Título dos atos unilaterais. O Código Civil diferencia o pagamento indevido do enriquecimento sem causa, ainda que aquele reflita espécie deste. Tenha-se o texto da lei: "Art Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição." "Art Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido." "Art A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir." Nesse passo, não se nega seja o pagamento indevido espécie de enriquecimento sem causa, sendo sua divisão no Código Civil mero erro formal. Entretanto, o mesmo Codex tratada de modo específico da prescrição do instituto do enriquecimento sem causa, sem nada dizer sobre o pagamento indevido. A questão deve ser resolvida sob o espectro da hermenêutica, valendo-se o intérprete de uma de duas técnicas interpretativas: i) ubi eadem ratio ibi idem ius; e ii) inclusio unius est exclusio alterius. Qualquer das soluções seria adequada, porém não se deve esquecer da natureza da norma interpretada, isto é, que se cuida de uma norma restritiva de um direito, isto é, limitadora no tempo de uma pretensão.

4 fls. 317 Os interesses em conflito, do titular da pretensão e do devedor da prestação, no que tange à norma de prescrição são baseados no princípio da segurança jurídica, podendo o interprete adotar qualquer deles, mas é princípio universal da hermenêutica que as normas restritivas de direito devem ser interpretadas de modo restritivo, pelo que a interpretação de redução do prazo para exercício da pretensão, restringindo este, deve ser afastada. Isso confirmaria a posição antes transcrita de que o prazo prescricional na espécie é decenal. O tema é divergente no Egrégio Tribunal de Justiça, como se depreende dos seguintes julgados: (...) PRELIMINAR DE MÉRITO PRESCRIÇÃO - RESTITUIÇÃO DAS TAXAS DE CORRETAGEM, FUNDADA EM ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - PASSADOS MAIS DE 3 (TRÊS) ANOS ENTRE O EFETIVO PAGAMENTO E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO - ARTIGO 206, 3º, INCISO IV, DO CÓDIGO CIVIL, APLICÁVEL À ESPÉCIE POR FORÇA DA NATUREZA DO PEDIDO DEDUZIDO PRESCRIÇÃO RECONHECIDA PRELIMINAR ACOLHIDA. (...) (TJSP, 2ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº , Relator Desembargador Neves Amorim, J , v.u.). COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Atraso na entrega da obra Inadimplemento da ré configurado - Comissão de corretagem - Prescrição inocorrente - Pedido de restituição de importâncias pagas não se confunde com enriquecimento sem causa - Aplicação do prazo prescricional decenal previsto no artigo 205 do Código Civil, ante a ausência de regra específica (...) (TJSP, 5ª Câmara de

5 fls. 318 Direito Privado, Apelação nº , Relator Desembargador Moreira Viegas, J , v.u.). adotou a posição restritiva: O Colendo Superior Tribunal de Justiça, mutatis mutandis, DIREITO CIVIL. PRESCRIÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE CONDENAÇÃO A RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS, APÓS A RESCISÃO VOLUNTÁRIA DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. MATÉRIA NÃO JULGADA NA AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PRESCRIÇÃO GERAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 205, 206, 3º, IV e V, DO CÓDIGO CIVIL. RECURSO IMPROVIDO. 1.- A restituição dos valores pagos, diante da rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, constitui consectário natural do próprio desfazimento do negócio. 2.- A pretensão ao recebimento de valores pagos, que não foram restituídos diante de rescisão judicial, por sentença que não tenha decidido a respeito da restituição, submete-se ao prazo prescricional de 10 (dez) anos, previsto no artigo 205 do Código Civil, e não ao prazo de 3 (três) anos, constante do artigo 206, 3º, incisos IV e V, do mesmo diploma. 3.- Recurso Especial improvido. [g.n.] (REsp /RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 12/03/2013, DJe 04/04/2013). Note-se que, cuidando-se de relação de consumo, a interpretação deve ser mais favorável ao consumidor, o que corrobora cuidar-se de um prazo decenal.

6 fls. 319 Por estas razões fica afastada a preliminar de prescrição. A preliminar de ilegitimidade passiva não prospera, à luz do disposto no artigo 7º, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor: Art. 7 Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade. Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. [g.n.] O pedido é parcialmente procedente. Na interpretação jurídica dos fatos posto em juízo no que toca aos serviços de corretagem de imóveis adquiridos na planta, este Magistrado tem a compreensão de sua abusividade; razão pela qual deve ser restituída. Os corretores e a incorporadora, em verdade, eram prepostos das rés para o fim de promover a venda do empreendimento que estava na planta. Não houve qualquer aproximação entre as partes. Os corretores eram meros vendedores de um produto e não foram contratados pelo(a)(s) autor(a)(es), mas pela vendedora que, por isso, deve arcar com a sua remuneração. Sobre o tema, a Egrégia Corte Paulista: RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. Compromisso de venda e compra. Corretagem. Ciência dos compradores. Pagamento devido. Valor abaixo dos praticados no mercado. Abusividade não vislumbrada. Cobrança em relação à assessoria técnicoimobiliária. Ausência de clara distinção em relação ao

7 fls. 320 serviço de corretagem. Serviço que, de qualquer modo, não foi usufruído. Trabalhos de 'cartório', com finalidade de elaboração do instrumento. Desmembramento do valor total do SATI. Cobranças indevidas. Venda casada. Restituição em dobro. Incidência do art. 42, único, do Código de Defesa do Consumidor. Sucumbência recíproca. Recurso parcialmente provido. (TJSP, 4ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº , Relator Desembargador Milton Carvalho, J , v.u.). Apelação - Ação de repetição de indébito Compromisso de compra e venda de bem imóvel - Empreendimento 'na planta' - Comissão de corretagem e prêmios aos funcionários da requerida, empresa contratada pela construtora-vendedora para promoção comercial do condomínio - Verbas de responsabilidade exclusiva da vendedora, tendo em vista que os autores, em resposta a divulgação publicitária, compareceram ao estande de vendas da construtora e, ali, foram atendidos por prepostos da requerida, que não desempenharam, portanto, qualquer atividade de aproximação útil Devolução de valores devida - Igual desfecho aos prêmios, por serem acessórios da corretagem - Taxa de Serviço de Assistência Técnica Imobiliária (SATI) Venda casada - Devolução igualmente necessária - Valores que serão corrigidos monetariamente, pelo INCC, desde o desembolso, com juros moratórios mensais de 1% a partir da citação - Jurisprudência desta Corte e desta Câmara Recurso provido, com inversão plena dos ônus sucumbenciais [g.n.] (Apelação nº São Paulo 3ª

8 fls. 321 Câmara de Direito Privado rel. Beretta da Silveira j. 07/05/2013). sua restituição no valor incontroverso de R$ ,60. Assim, sendo indevido o pagamento, é inegável o dever de O pedido declaratório da resolução contratual é inegavelmente procedente, estando as partes de acordo neste particular. Resta a análise do valor a ser devolvido. Os autores, em verdade, pretendem desistir do negócio. Seu desejo é retirado do seguinte período:...diante da falta de recursos financeiros e impossibilidade de pagamento das parcelas, solicitaram o DISTRATO amigável do Contrato em março de (fls. 05). O parágrafo 5º, da cláusula VIII prevê o direito de arrependimento: Parágrafo 5º Na hipótese de solicitação pelo COMPRADRO de rescisão deste instrumento, por motivos devidamente justificados, e desde que ocorra até a transferência da posse, a VENDEDORA a seu exclusivo critério poderá aceitar tal solicitação, aplicando-se neste caso o disposto nesta Cláusula. (fls. 37) A cláusula VIII prevê que em caso de rescisão por culpa dos compradores, estes receberão os valores pagos descontados: a) 10% sobre o valor até então recebido a título de custos (fls. 36, Cláusula VIII, a ); b) contribuição ao PIS à taxa vigente na ocasião, sobre os valores recebidos(fls. 37, Cláusula VIII, b ); c) contribuição ao COFINS à taxa vigente na ocasião, sobre os mesmos valores (fls. 37, Cláusula VIII, c ); d) outros tributos (fls. 37, Cláusula VIII, d ); e) multa compensatória de 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato (fls. 37, Cláusula VIII, e ); e f) outras despesas comprovadas (fls. 37, Cláusula VIII, f ). Referida cláusula é abusiva, devendo o montante ser

9 fls. 322 limitado à multa rescisória de 10% (dez por cento) sobre o valor pago pelo consumidor, sob pena de afronta ao artigo 53, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor): Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. (...) Note-se que a culpa pela rescisão é dos autores. Sobre o tema, a Egrégia Corte Paulista: Ação de rescisão contratual - Procedência Parcial - Inconformismo das partes - Preliminar - cerceamento defesa - julgamento antecipado - Rejeitada - Agravo retido - Negado provimento - Mérito - Inadimplência da compromissária compradora não constitui óbice para a rescisão do instrumento, nem ao pleito de restituição dos valores pagos - Inadmissível a perda total das parcelas pagas - art 53 do CDC - Quanto à prefixação de perdas e danos, admissível o percentual de 10% dos valores pagos - Ausência de abusividade de tal retenção - juros de mora a partir da citação devidos e obrigatórios nos termos do art. 293 do CPC (...) (TJSP, 8ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível Com Revisão n /0-00, Relator Desembargador Ribeiro da Silva, J , v.u.). COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Rescisão -

10 fls. 323 Bem imóvel - Retenção, pelo empreendedor, de noventa por cento do valor total pago pelo compromissário comprador, em cumprimento de estipulação contratual - Inadmissibilidade - Nulidade, de pleno direito, da cláusula respectiva - Existência - Aplicação do Código de Defesa do Consumidor - Hipótese - Retenção de dez por cento da importância, a título de despesas administrativas - Possibilidade - Recurso da incorporadora não provido. (Apelação n São Paulo - 8ª Câmara de Direito Privado - Relator: Luiz Antonio Ambra - 01/10/ Unânime ). A restituição do valor devido, nos termos desta r. sentença, deverá ocorrer de uma só vez. Sobre o tema, a Egrégia Corte Paulista: Súmula nº 2: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição. [g.n.] (TJSP, Súmulas 1 a 25, DJE 06/12/2010, pgs. 1 e 2). Diante do exposto, com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido para: i) CONDENAR a ré para a restituir ao(à)(s) autor(a)(es) as quantias pagas a título de comissão de corretagem, no valor de R$ ,60, incidindo sobre ele correção monetária pela Tabela Prática do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo desde o desembolso das parcelas até o efetivo pagamento, acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (art. 406, CC c/c art. 161, 1º, CTN), a partir da citação (art. 219, CPC; e art. 405, CC), tudo apurado em liquidação por cálculos; e ii) CONDENAR a ré a restituir ao(à)(s) autor(a)(es) as quantias pagas para aquisição do imóvel, de uma única vez, descontado o valor de 10% (dez por cento) cuja retenção foi declarada permitida nos termos da

11 fls. 324 fundamentação, incidindo sobre elas correção monetária pela Tabela Prática do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo desde o desembolso até o efetivo pagamento, acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (art. 406, CC c/c art. 161, 1º, CTN), a partir da citação (art. 219, CPC; e art. 405, CC). O(A)(s) sucumbente(s) arcará(ão) com as custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, desde já fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 20, 3º, do Código de Processo Civil, dada a pouca complexidade da demanda e do tempo decorrido. Nada sendo requerido no prazo de trinta dias contados do trânsito em julgado, arquivem-se os autos, após as comunicações devidas. P.R.I.C. São Paulo, 12 de junho de Christopher Alexander Roisin Juiz de Direito DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI /2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA