R.P. 279/2007 DSJ-CT-

Transcrição

1 Proc. R.P. 279/2007 DSJ-CT- (i)registabilidade de acção administrativa( especial) em que os AA. pedem: o reconhecimento do direito de construir no seu prédio um edifício com determinadas características; a vinculação do Município a licenciá-la e, não o fazendo, a sua condenação à reparação dos prejuízos; a vinculação dos actuais proprietários( e futuros subadquirentes) de prédio com aquele confinante, em caso de deferimento municipal da construção, a não se oporem à mesma e, em caso de incumprimento, a sua condenação à reparação dos prejuízos; e a "constituição de tais ónus sobre todo o prédio". DELIBERAÇÃO Relatório 1.Jacinto e Rute, titulares inscritos - em comum e sem determinação de parte ou direito - do prédio descrito sob o nº 01391/ da freguesia de, intentaram no Tribunal Administrativo e Fiscal de uma Acção Administrativa Especial, enquadrada em actos administrativos praticados "pelo" Município de ( 1º R. ) no âmbito do licenciamento da construção existente no prédio descrito sob o nº 1799/ da mesma freguesia. À data do pedido de registo efectuado pelo recorrente 7 de Agosto de 2007( Ap. 19 ) - constava da descrição do dito prédio 1799 que o mesmo era composto de edifício com onze pisos, com terraço e piscina, "dividido" em 43 fracções autónomas( "A" a "AU"). Todas as fracções autónomas se mostravam definitivamente inscritas a favor de ". L.da" (2ª R.), mas encontravam-se já lavradas - provisoriamente por natureza( g) do nº 1) - inscrições de aquisição nas fracções "D", "AF", "AQ", "AR" e "AS", a 1ª a favor de Clarisse 3ª R., assumindo o marido igual posição), a 2ª a favor de Joaquim (4º R.), a 3ª a favor de Paula ( 5ª R., assumindo o marido igual posição) e a as 4ª e 5ª a favor de Barry e mulher, Patrícia ( 6ºs RR.). 1

2 2. A pretensão dos AA. 1 pode ser decomposta em três planos: a) Reconhecimento (pedidos A a F ): 1) De que o 1º R. violou o disposto no corpo e parágrafo 4º do art.º 59º e no art.º 60º, ambos do RGEU - na deliberação do seu órgão Câmara Municipal( de 3 de Dezembro de 2003), que aprovou o pedido de licenciamento da construção, e no despacho da Vice Presidente do mesmo órgão(de 29 de Abril de 2004), que autorizou a emissão do respectivo alvará de construção quer quanto à altura da edificação, quer quanto à sua distância para o prédio dos AA.; 2) De que tais actos administrativos já não podem ser judicialmente impugnados, mas que deve proferir-se declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto; 3) De que os AA. têm direito a ocupar toda a frente do seu terreno com edifício com, pelo menos, o mesmo número total de pisos, e a encostá-lo às extremas Nascente e Poente, desde que sem vãos abertos com vista para o edifício construído pela 2ª R., ficando os 2ª a 6º RR. ( e futuros subadquirentes ) obrigados a não se oporem. 1 Que, abreviadamente, tem por causa de pedir o seguinte: perante construção efectuada no prédio submetido a registo em violação de normas do RGEU e enquanto proprietários de prédio que com o mesmo confina a nascente, os AA. pretendem assegurar-se de que a sua pretensão de virem ("a médio prazo") a construir no seu prédio um edifício com pelo menos o mesmo número de pisos e encostado à extrema Poente, não saia prejudicada, ou pelo indeferimento do seu licenciamento pelo 1º R. ou, sendo deferido, pela oposição dos 2ª a 6º RR.. Concretizando: da aplicação conjugada do disposto no corpo e no parágrafo 4º do Art.º 59º do RGEU resulta que a construção efectuada no prédio dos RR. só podia ser licenciada se não excedesse os 6 pisos acima do solo e foi licenciada com 9 e da aplicação do disposto no art.º 60º do mesmo RGEU resulta que a distância mínima das fachadas em que existem vãos de compartimentos de habitação para o prédio dos AA. devia ser de 10 m e ela vai de 0,90m a 8,30m. Os AA., porque a impugnação judicial dos actos administrativos (anuláveis) já não é possível, pretendem salvaguardar que o seu direito de construir não saia limitado ou condicionado pelo mesmo RGEU que, tendo sido violado pela construção vizinha, possa por força desta vir a ser utilizado como fundamento da limitação. Isto é: pretende-se a desaplicação de normas do RGEU ( e não, dos actos administrativos, como, parece-nos que por lapso, consta da p.i., ao reportar-se a declaração de ilegalidade, com efeitos circunscritos ao caso concreto, aos actos administrativos cfr. os art.ºs 72º, nº 1, 73º, nº 2 e 76º do CPTA, referidos na mesma p.i.), porque a sua aplicação traduziria uma ilegalidade em relação ao direito dos AA.. 2

3 b) Condenação( pedidos G e H): ao pagamento de indemnizações civis, por um lado pelo 1º R., se vier a indeferir o licenciamento da construção com aquelas características e, por outro pelos 2ª a 6º RR. e futuros subadquirentes se, vindo a ser deferido o dito licenciamento, vierem a opor-se à mesma construção. c) Constituição de ónus reais ( pedido I): para prevenir a satisfação daqueles pedidos ("cuja garantia pode desaparecer ou diminuir com a venda gradual dos apartamentos pelos 2ª a 6ºs RR."), e para dar conhecimento da pendência da acção a futuros proprietários, pretende que "sejam constituídos tais ónus sobre todo o prédio dos 2ª a 6º RR.". 3. O registo foi recusado ao abrigo do art.º 69º, nº 1, c) do C.R.P., explicitando-se que a não sujeição a registo decorre da ausência ( no pedido e, consequentemente, na decisão final que antecipadamente se pretende tornar oponível a terceiros) dos efeitos previstos nas alíneas a) e b) do nº 1 do art.º 3º do C.R.P., pois que a pretensão dos AA. reconhecimento do direito de no seu prédio construírem um edifício com determinadas características - depende apenas de permissão administrativa ( de cariz urbanístico) e nada tem a ver com os direitos referidos no art.º 2º do C.R.P., quer enquanto constituição, quer enquanto modificação ou extinção. 4. Não se tendo conformado com aquela decisão, interpôs o apresentante o presente recurso hierárquico, cujos termos aqui se dão por integralmente reproduzidos, alegando, muito sinteticamente, que a recorrida se deteve apenas nos pedidos constantes das alíneas A a H e não se apercebeu do constante da parte final da alínea I, no sentido de que "sejam constituídos tais ónus sobre todo o prédio dos 2ª a 6ºs RR.". O recorrente defende que, visando aquele pedido restringir o direito de propriedade, corresponde-lhe uma modificação do mesmo direito,, sendo consequentemente subsumível na alínea a) do n.º 1 do art.º 3º do C.R.P.. 5. Em sustentação da decisão de recusa a recorrida defende, por um lado, que a pretensão dos autores de evitar o desaparecimento ou diminuição da garantia patrimonial só podia alcançar-se por via dos meios previstos no art.º 605º e seguintes do Código Civil - declaração de 3

4 nulidade de actos praticados pelo devedor, acção sub-rogatória, impugnação pauliana e arresto, nem todos registáveis e, por outro, que a pretensão de dar a conhecer a futuros adquirentes a pendência da acção, nem se enquadra no princípio da tipicidade ou do numerus clausus previsto nos art.ºs 2º e 3º do C.R.P., nem em qualquer norma que determine para o caso uma mera publicidade notícia. Acrescenta que não se sabe que ónus são os referidos no dito pedido I ou em que se traduzem as restrições do direito de propriedade, além de que também aqui vigora o princípio do numerus clausus previsto no art.º 1306º do Código Civil. 6. O processo é o próprio, as partes legítimas, o recurso tempestivo e não existem questões prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do mérito. A posição deste Conselho vai expressa na seguinte Deliberação 1. Salvaguardando o âmbito urbanístico, onde se admite a possibilidade de transferência de direitos de edificabilidade 2, não está prevista na lei a autonomia jurídica ao direito de construir em solo próprio, quer no âmbito do princípio substantivo do numerus clausus ( cfr. art.º 1306º do Código Civil) quer para efeito de registo ( cfr. a omissão à referência a quaisquer factos que lhe respeitem - art.ºs 2º e 3º do C.R.P. ) 3. 2 Cfr. o art.º 140º do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial) RJIGT) constante do D.L. nº 380/99, de 2 de Setembro, alterado pelos D.L. nºs 53/2007, de 7/de Abril e 310/2003, de 10 de Dezembro, pelas Leis nºs 58/2005, de 29 de Dezembro e 56/2007, de 31 de Agosto e pelo D.L. nº 316/2007, de 19 de Setembro, que sujeita a registo as transacções ao seu abrigo efectuadas. 3 No sentido de aferir da coerência deste regime legal com as duas naturezas pelas quais é habitualmente caracterizado este direito de construir ( incluído na designação mais abrangente de ius aedificandi), isto é, quer como fazendo parte integrante do direito de propriedade do solo quer como constituindo uma faculdade jurídico-pública atribuída pelo ordenamento urbanístico, Cfr. Fernando Alves Correia, in Manual de Direito do Urbanismo, pág. 697 e ss.. e, no sentido de ter presente a argumentação que a jurisprudência "especializada"( a administrativa) utiliza para a sua defesa da 4

5 2. A existência daquele direito de construir na esfera jurídica do titular do direito de propriedade de um determinado prédio só poderá justificar a constituição de restrições, com carácter real, ao direito de propriedade de prédio contíguo ou a constituição de ónus reais, nos casos permitidos por lei, sendo registadas unicamente a(o)s que a lei sujeite a registo ( cfr. art.º 1306º do C.C. e art.º 2º, nº 1, u) do C.R.P.) 4. natureza referida em 2º lugar, cfr. o Ac. do S.T.A. nº , de 29 de Maio de 2007, no qual se referem muitos outros, in Pode afirmar-se, com suficiente segurança, que a intervenção da administração, neste âmbito, ( elaborando os planos e licenciando a construção) não traduz um facto sujeito a registo, desde logo porque dela não resulta a autonomização de um "novo" tipo de direito real ( não olvidando, obviamente e noutro enquadramento, o direito de superfície previsto no art.º 1524º do Código Civil) e depois porque a lei a não sujeita a registo enquanto reportada a direito com outra qualquer natureza ( restritamente considerado, já que ele pode constar em intervenção de administração de âmbito mais vasto, como seja na autorização de loteamento para construção urbana Cfr. Pº R.P. 90/2006 DSJ-CT e Pº R.P. 280/2006 DSJ-CT, desconhecemos se já publicados, em que a existência de tal registo, com as respectivas especificações, foi determinante para considerar sujeitas a registo acções administrativas com pedidos de declaração de nulidade ou anulação de actos administrativos de licenciamento de construções em desconformidade com as especificações constantes do registo, não se tendo assim ficado, em tais situações, pela mera publicidade notícia que no Pº R.P. 280/2000 DSJ-CT, in B.R.N. nº 6/2001(II) foi defendida para caso em que não existia o dito registo de autorização de loteamento ( com especificações relativas ao conteúdo do direito de construir). Assim, se o pedido de registo tivesse tido por objecto mediato o prédio dos AA., nomeadamente porque o pedido formulado na acção se tivesse limitado ao reconhecimento do direito de edificar a construção com as pretendidas características, a fundamentação que teríamos que procurar para a recusa teria que passar pelo desenvolvimento do que supra muito brevemente se referiu, nomeadamente pela natureza jurídica dos planos com eficácia plurisubjectiva ( cfr. que o art.º 2º da p.i. refere que os prédios em "litígio" se situam em área abrangida pelo PDM de Lagos/Plano de Urbanização) e dos licenciamentos camarários de construções essencialmente por força dos RJIGT( (D.L.nº 380/99, de 22 de Setembro) e RJUE( D.L. 555/99, de 16 de Setembro). Só que, como relatámos supra no texto, a situação dos autos é bem diversa e obriga a outro enquadramento. 4 Esta conclusão traduz indiscutivelmente o disposto nas normas indicadas, pelo que a sua formulação visa essencialmente a mudança de campo, saindo do âmbito do pedido de reconhecimento do direito de construir sobre o prédio os AA. e passando a 5

6 situar-nos no prédio vizinho, isto é, nos pedidos em função dos quais se há-de decidir a (i)registabilidade da acção. Evidentemente que não deve ignorar-se a possibilidade de fora do âmbito da indicada alínea u), em abstracto e em ligação com o direito de construir, podermos ser confrontados com outro facto sujeito a registo, este previsto no art.º 2º, nº 1, a) - e consequentemente também nas alíneas a) e b) do nº 1 do art.º 3º do mesmo Código -, ou seja, com a constituição de uma servidão( v.g. a de vistas art.º 1362º do Código Civil). In casu, está fundamentalmente em causa um "litígio" resultante de relações de vizinhança, concretamente quanto aos efeitos de normas do RGEU - e da pretendida declaração de ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto - no conteúdo dos direitos de propriedade dos dois prédios, relacionados ainda com o disposto no Código Civil quanto a distâncias mínimas entre prédios contíguos (cfr. art.º 1360º). Não tem sido pacífica, nomeadamente na jurisprudência do S.T.A, a interpretação das normas do RGEU concretamente em causa, como é manifestado pelo Ac. referido na nota 2, proferido pelo Tribunal Pleno em recurso fundamentado em oposição de julgados, aprovado por maioria ( 5 votos favoráveis e 4 vencidos). 6

7 3. Decorrentemente 5, não está sujeita a registo a acção administrativa especial em que os AA. pedem a) que lhes seja reconhecido o direito de futuramente construírem no seu prédio um edifício com determinadas características, b) que o Município (1º R.) fique vinculado a deferir o licenciamento da construção, c) que, sendo cumprida tal vinculação, os actuais( 2ª a 6º RR.) e futuros subadquirentes de prédio confinante fiquem vinculados a não se oporem à mesma construção e d) que, para garantir os prejuízos resultantes do eventual incumprimento daquelas prestações, "sejam constituídos tais ónus sobre todo o prédio" (confinante) 6. 5 Porque nem por via do reconhecimento do direito de construir, nem por via da prestação de conteúdo positivo do 1º R. e da de conteúdo negativo dos restantes RR e futuros subadquirentes - é possível considerar a acção incluída na previsão da alínea a) do nº 1 do art.º 3º do C.R.P.. Parece-nos que não podem suscitar-se dúvidas quanto ao facto de os AA. pretenderem atribuir eficácia erga omnes à decisão de procedência da acção, independentemente de saber qual o conceito que melhor define a situação que se pretende ver instituída, se o de ónus( utilizado pelos AA.), se qualquer outro. A propósito das prestações de facere e de prestações de conteúdo negativo, diz Henrique Mesquita in Obrigações Reais e Ónus Reais, pág. 429: "O conceito de ónus real só revestirá interesse dogmático se as relações ou situações nele abrangidas não puderem enquadrar-se noutras figuras jurídicas. Ora não é isto que acontece com as vinculações de que agora nos ocupamos. Elas mais não são, com efeito, do que concretizações de outras figuras bem conhecidas do direito das coisas( servidões, obrigações popter rem, limitações ao domínio, etc), nada justificando a sua inclusão ou unificação numa figura mais ampla. Falar, a tal propósito, de ónus real, além de conceitualmente desnecessário, pode ter ainda o inconveniente de originar, para algumas das vinculações em causa, soluções que não são as mais adequadas ou aconselháveis". De qualquer forma, parece-nos desajustada a tese do recorrente, que pretende "evitar" a não sujeição a registo enquanto pedido de constituição de ónus( assim lhe chama), considerando a acção registável enquanto pedido de modificação do direito de propriedade, concretamente causada pelos mesmos ónus que pretende ver constituídos. 6 Para este caso não existe disposição legal que - directamente, por interpretação extensiva ou aplicação analógica ( como aconteceu no caso do referido Pº R.P. 280/2000 DSJ-CT) - permita/imponha a anotação à descrição da pendência da acção, como acto de mera publicidade notícia. 7

8 Em face do exposto, é entendimento deste Conselho que o presente recurso não merece provimento. Luís Manuel Nunes Martins, relator. Deliberação aprovada, por unanimidade, em sessão do Conselho Técnico de 28 de Maio de Esta deliberação foi homologada pelo Exmo. Senhor Presidente em 8