DELIBERAÇÃO. Relatório:

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1 R. Co. 11/2005 DSJ-CT. Sanação de deficiências do processo de registo Entrada em espécie Trespasse Direito ao local Alvará Quota realizada com o trespasse Bem próprio ou comum Selo. Relatório: DELIBERAÇÃO Por escritura pública de 3 de Dezembro de 2004, outorgada no Cartório Notarial de, o ora recorrente Rui e mulher Maria, casados na comunhão de adquiridos, e sua filha Cláudia celebraram entre si um contrato de sociedade comercial por quotas com a firma Farmácia, Ldª, com sede na,, freguesia do, concelho de, com o capital social de , correspondente à soma de 3 quotas, sendo uma do valor nominal de subscrita pelo sócio Rui, e duas do valor nominal de cada, uma subscrita pela sócia Maria e a outra pela sócia Cláudia. As duas quotas de foram realizadas em dinheiro, e a quota de foi realizada em dinheiro quanto a 1.445,10 e em espécie quanto a ,90, ( ) correspondente ao estabelecimento comercial de farmácia denominado Farmácia, sita em, na, número., freguesia de, e respectivo alvará número ( ) (cfr. art. 3º do contrato de sociedade constante do documento complementar anexo à escritura). Foi arquivado no Cartório Notarial o relatório do ROC elaborado nos termos do art. 28º do CSC. Com base em cópia da citada escritura pública, foi requisitado o registo do contrato social, tendo o pedido sido instruído apenas com o certificado de admissibilidade da firma e com a declaração de início de actividade. O registo peticionado foi lavrado provisoriamente por dúvidas em execução de despacho de qualificação donde consta que a transmissão a título definitivo da totalidade do estabelecimento, que envolva todos os elementos que o compõem, mesmo que tendo por base a integração do capital social, não deixa de integrar um trespasse que deve ser celebrado por escrito, sob pena de nulidade (art. 115º do RAU), e está sujeito à verba 27.1 da TGIS, e que não consta da escritura a formalização do trespasse, nem se a transferência do estabelecimento abrangeu o local onde o mesmo está instalado e a que título a mesma se deu. O despacho de qualificação transcreve as conclusões tiradas no Pº R. Co. 3/2002 DSJ-CT, in BRN nº 9/2002, pág. 39 e segs., com a declaração de concordância com as mesmas, e, finalmente, refere que não foi apresentado o relatório do revisor oficial de contas relativo às entradas em espécie (art. 28º do CSC). Do despacho de qualificação foi interposta reclamação cujos termos aqui se dão por integralmente reproduzidos, com junção de vários documentos. A Senhora Conservadora veio dizer que com a reclamação foi apresentado o relatório do revisor oficial de contas relativo às entradas em espécie, pelo que quanto a este aspecto se considerava removida a dúvida suscitada. Quanto ao resto sustentou a qualificação, alegando que: a) Para haver trespasse é necessário que exista uma transferência definitiva do estabelecimento e a referência feita no art. 3º do contrato nada diz a esse respeito, pelo que por essa simples referência poderia estar-se em presença de outro negócio, como seja a simples cessão de exploração; b) O sócio que viu integrada a sua quota em espécie é casado sob o regime de comunhão de adquiridos com outra sócia que integrou a sua quota em dinheiro, devendo por isso ter havido ainda da parte do cônjuge uma autorização expressa para a transferência do bem para a sociedade; c) Não parece suficiente a simples menção na reclamação apresentada, quanto à intenção de a sociedade e os sócios cônjuges virem a celebrar um futuro contrato de 1

2 arrendamento para o local, sendo certo que, para a certeza jurídica e garantia das partes contratantes, deveria também constar da escritura uma menção quanto ao contrato de arrendamento que, no caso, necessariamente deve existir; d) A apresentação do alvará do estabelecimento não pressupõe que tenha sido feito o averbamento em nome do transmissário mas antes que esse alvará existe, não parecendo suficiente a simples menção ao mesmo sem que se tenha verificado a sua exibição; e) Pelo trespasse não há lugar ao pagamento do IVA, pelo que ao caso não se aplica o art. 1º, nº 2, do CIS, e, sendo o trespasse e a entrada de capital actos distintos, parece dever aplicar-se no caso as duas taxas previstas na TGIS. Os recorrentes interpuseram o presente recurso hierárquico, cujos termos se dão aqui por integralmente reproduzidos. O processo é o próprio, as partes legítimas, o recurso tempestivo, os recorrentes estão devidamente representados e inexistem questões prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do mérito. A posição deste Conselho vai expressa na seguinte Deliberação 1- As deficiências do processo de registo só podem ser sanadas até à qualificação do pedido (cfr. art. 52º, nº 2, do CRCom), pelo que os documentos juntos com a reclamação ou com o recurso hierárquico do despacho que a tenha indeferido deverão ser retirados do processo e restituídos ao apresentante (cfr. art. 543º, nº 1, do C.P.C., ex vi dos art.s 147º-B do C.R.P. e 115º do CRCom) O princípio da exacta formação do capital social postula que na constituição de sociedade (ou no aumento de capital) a descrição e avaliação da entrada em espécie que se traduza no trespasse de um estabelecimento mercantil tome em consideração se o direito ao local está incluído na negociação e, em caso afirmativo, a que título o prédio está na organização. 3- Subsistindo dúvidas quanto ao direito ao local enquanto elemento do estabelecimento, o registo comercial do facto deverá ser efectuado provisoriamente por dúvidas (cfr. art. 49º do CRCom). 4- No caso específico do estabelecimento de farmácia, o trespasse só produz efeitos depois de passado o competente alvará pelo Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), nos termos do disposto no nº 1 da Base IX da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, e do art. 76º do Decreto-Lei nº , de 27 de Agosto de 1968, pelo 1 - É doutrina pacífica no âmbito deste Conselho. Decorrentemente, não podemos apreciar os documentos juntos pelos ora recorrentes com a reclamação e com o recurso hierárquico. E não podemos deixar de manifestar a nossa perplexidade pelo facto de a Senhora Conservadora ter apreciado o relatório do revisor oficial de contas junto com a reclamação, considerando removida a dúvida suscitada. 2

3 que o registo definitivo de constituição da sociedade cujo capital social seja realizado com a «entrada» do estabelecimento depende da apresentação daquele documento As conclusões 2ª, 3ª e 4ª são a reprodução das conclusões 1ª, 2ª e 3ª do já citado parecer emitido no Pº R. Co. 3/2002 DSJ-CT. Damos aqui por integralmente reproduzida a fundamentação alinhada naquele parecer. No caso dos autos, concedemos que houve um trespasse do estabelecimento de farmácia para a realização da quota (da quase totalidade da quota) do sócio Rui no capital da sociedade constituída. Concedemos também que o direito ao local não é um elemento indefectível do estabelecimento de farmácia. Mas o que já não podemos deixar de sublinhar é que o título constitutivo (da sociedade e do trespasse) é absolutamente omisso sobre se o direito ao local está ou não incluído na negociação do estabelecimento e, em caso afirmativo, qual o vínculo jurídico que liga o prédio à organização. Isto mesmo terão reconhecido os recorrentes, porquanto juntaram com a reclamação e com o recurso um conjunto de documentos para sustentar a sua posição (documentos esses que, como já defendemos, são impertinentes). Relativamente à questão do alvará, cremos, salvo o devido respeito, que a posição assumida no já citado parecer é suficientemente clara. Aí se afirmou: «Mas o que a nosso ver assume especial importância na legislação sobre as farmácias é o alvará. Este não é apenas um título do licenciamento do funcionamento da farmácia. É também, se bem ajuizamos, uma condição de eficácia [eficácia retroactiva (à data da celebração)] dos negócios jurídicos relativos à «transferência» (transmissão da titularidade) das farmácias. ( )». Defendemos pois, naquele parecer diversamente do que vem alinhado no despacho de sustentação (cfr. ponto 8) -, que o registo definitivo do contrato de sociedade depende da apresentação do alvará da farmácia em nome da sociedade trespassária. Ora, se o INFARMED exige, como alegam os recorrentes, a certidão do registo comercial da sociedade trespassária (mesmo quando o trespasse é coevo do contrato social) para o averbamento no alvará da farmácia, então reconhecemos que poderá surgir um impasse. Mas o ponto está em saber se o alvará (em nome da sociedade trespassária) é ou não uma condição de eficácia do trespasse do estabelecimento e da constituição da sociedade trespassária. Naquele parecer defendemos que sim, e não vemos agora razões (que cremos não terem sido invocadas) para alterar esse entendimento. Pelo que se o INFARMED exigir de facto a certidão do registo comercial e não se contentar com o registo provisório por dúvidas (apenas por falta de alvará), não vemos outra saída que não seja encarar a necessidade de efectuar o registo do contrato de sociedade provisoriamente por natureza [nos termos da alínea b) ou da alínea i) do nº 1 do art. 64º do CRCom?]. Se o trespasse do estabelecimento fosse um facto sujeito a registo (como é consabido, a situação jurídica do estabelecimento comercial está arredada da publicidade registral), parece-nos líquido que o registo definitivo dependeria do prévio averbamento no alvará do nome do trespassário. Aliás, se o trespasse do estabelecimento envolvesse a propriedade do imóvel onde está instalado (ou qualquer outro direito real sobre o mesmo), o registo predial do facto antes do averbamento no alvará da farmácia do nome do trespassário teria a nosso ver que ser efectuado provisoriamente por natureza nos termos do art. 92º, nº 1, e), do C.R.P. 3

4 5- Para a determinação da massa patrimonial, própria ou comum, em que se integra a quota subscrita por sócio casado em regime de comunhão de adquiridos e realizada com o trespasse de estabelecimento é essencial que do título, com a intervenção do cônjuge, conste se aquele estabelecimento é bem próprio ou comum [cfr. art. 1723º, a), do Cód. Civil]; sendo o título omisso a tal respeito, o registo do contrato de sociedade deverá ser efectuado provisoriamente por dúvidas (cfr. art. 49º do CRCom) Na constituição de sociedade por quotas em que uma das quotas é realizada com o trespasse de estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, ocorrem dois factos tributários sujeitos a imposto de selo: a constituição de uma sociedade de capitais (verba 26.1 da Tabela) e o trespasse (verba 27.1 da Tabela) 4. Sobre o ponto, não nos devemos alongar. Não só porque desconhecemos a posição do INFARMED. Mas também porque entendemos, como tem sido doutrina pacífica, que cabe ao conservador pronunciar-se em primeira instância. 3 - No despacho de sustentação portanto, a destempo a Senhora Conservadora levantou a questão da falta do consentimento do cônjuge para o trespasse [cfr. art. 1682º-A, nº 1, b), do C.C.], enquanto motivo de provisoriedade por dúvidas do registo do contrato social. Por comodidade, não vamos apreciar esta questão nem na vertente substantiva nem na vertente registral, o que demandaria alguma reflexão. E não vamos apreciar aquela questão porquanto uma outra, aliás não levantada, a antecede. É que, se bem ajuizamos, não consta do título se o estabelecimento de farmácia é bem próprio do sócio que subscreveu a quota ou antes bem comum do casal. Ora, tal como resulta da conclusão firmada, este dado é fundamental para determinar a massa patrimonial em que se integra a quota realizada com aquele estabelecimento. E cremos que ninguém ousará sustentar a viabilidade do registo definitivo de um contrato de sociedade sem se saber se determinada quota é bem próprio do sócio ou bem comum do casal. 4 - Reconhecendo embora que se trata de questão delicada, inclinamo-nos para a posição firmada na conclusão. Não se nos afigura que estejamos perante um caso de acumulação de duas taxas, em violação do disposto no nº 2 do art. 22º do Código do Imposto de Selo republicado com o D.L. nº 287/2003, de 12.11, como vieram sustentar os recorrentes na petição de recurso. Salvo o devido respeito, sendo certo que a constituição da sociedade implica um trespasse do estabelecimento, não é menos verdade que existem dois factos tributários distintos, cada um deles sujeito a imposto de selo. Também não nos parece de acolher a posição que os recorrentes assumiram na reclamação, que, se bem ajuizamos, assenta no entendimento de que o art. 1º, nº 2, do Código do Imposto de Selo deve ser interpretado no sentido de que não está sujeito a imposto de selo o trespasse porquanto este só não está sujeito a IVA por razões de economia administrativa. Aquela disposição legal diz-nos que «não são sujeitas a 4

5 7- O registo provisório por dúvidas por não se mostrar pago ou assegurado determinado direito do fisco pode vir a ser convertido em definitivo com base em documento emanado do serviço fiscal competente que certifique, ateste ou informe que o facto não está sujeito a imposto 5. imposto as operações sujeitas a imposto sobre o valor acrescentado e dele não isentas». E o nº 4 do art. 3º do Código do IVA exclui da consideração como transmissão as cessões a título oneroso ou gratuito do estabelecimento comercial quando o adquirente é já, ou venha a ser, pelo facto da aquisição, um sujeito passivo de IVA. Portanto, se o trespasse dos autos não está sujeito a IVA, parece que estará sujeito a imposto de selo. Ainda que se sustente que o nº 4 do art. 3º do Código do IVA se traduz numa medida de economia administrativa e evita um pré-financiamento ao sucessor ou cessionário que vai continuar a actividade do sujeito passivo. De outro modo, a redacção do nº 2 do art. 1º do Código do Imposto de Selo seria certamente bem diferente, contemplando na fattispecie da norma as operações não sujeitas a IVA por razões de economia administrativa. A nosso ver, o pensamento legislativo que os recorrentes reivindicam não tem na letra daquela norma um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, pelo que tal pensamento não pode ser considerado pelo intérprete (cfr. art. 9º, nº 2, do C.C.). 5 - O art. 51º, nº 1, do CRCom (na numeração fixada pelo D.L. nº 111/2005, de 8 de Julho) diz-nos que nenhum acto sujeito a encargos de natureza fiscal pode ser definitivamente registado sem que se mostrem pagos ou assegurados os direitos do fisco. O conservador tem, portanto, o poder-dever de apreciar o cumprimento das obrigações fiscais relativamente aos factos objecto imediato do registo peticionado. Ou a questão será discutível, mas não foi suscitada pelos recorrentes relativamente aos factos que, embora não sujeitos a registo a se (no caso, o trespasse do estabelecimento), estão implicados no facto sujeito a registo (no caso, o contrato de sociedade). Ainda que o controlo da legalidade fiscal já tenha sido efectuado pelo notário [este seria seguramente um ponto em que o autor destas linhas veria com muito agrado a eliminação do que tem vindo a ser chamado duplo controlo da legalidade - cfr. Base VII do Projecto de Lei nº 177/IX Lei de Bases da Reforma do Serviço Público de Registo e Notariado -, de 18 de Dezembro de 2002, in Diário da Assembleia da República II Série A, nº 55, de ; cfr. ainda As Grandes Opções para medida: «simplificar os controlos de natureza administrativa, eliminando-se actos e práticas registrais e notariais que não importem um valor acrescentado e dificultem a vida do cidadão e da empresa (como sucede com a duplicação de controlos notariais e registrais)», in Lei nº 52/2005, D.R. I-A Série nº 167, de , pág. 5256]. Do que resulta que a não comprovação do cumprimento das obrigações fiscais dá lugar a um registo provisório. E se o interessado entender que o conservador aplicou/interpretou incorrectamente as normas tributárias terá que impugnar a qualificação do registo. Sendo certo que a impugnação judicial (o recurso contencioso) é deduzida nos tribunais comuns (e não, como pareceria curial, nos tribunais tributários). 5

6 Nos termos expostos, é entendimento deste Conselho que o recurso não merece provimento. Esta deliberação foi homologada por despacho do Director-Geral de É neste contexto que se insere a conclusão do texto. Afigura-se-nos que os interessados, em alternativa à impugnação da qualificação do registo, poderão socorrer-se da Administração Tributária para convencerem o conservador de que o facto não tem incidência tributária. E cremos que não deve chocar que a interpretação da Administração Tributária se imponha ao conservador, porquanto não está em causa a «legalidade» do acto submetido a registo. Não faz a nosso ver qualquer sentido que o conservador dificulte ao interessado o cumprimento do ónus de registar o facto enquanto condição da sua oponibilidade a terceiros com base em determinada aplicação/interpretação de norma tributária ao arrepio do entendimento da Administração Tributária. De jure condendo não seria mesmo descabido o estabelecimento de um canal de comunicação entre a DGRN e a DGCI para que esta fornecesse àquela em tempo útil a sua posição sobre as questões concretas que lhe fossem suscitadas, posição essa que então seria assumida pela DGRN nos respectivos processos. 6