ACÓRDÃO. O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS MARIO GALBETTI (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO COSTA E MIGUEL BRANDI.

Transcrição

1 fls. 450 Registro: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº , da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado ABCD DIACAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A, são apelados/apelantes KATIA REGINA PEREIRA e MARIA APARECIDA DA SILVA. ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso da requerida e deram provimento ao recurso das autoras V.U., de conformidade com o voto da Relatora, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS MARIO GALBETTI (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO COSTA E MIGUEL BRANDI. São Paulo, 7 de janeiro de Mary Grün Relatora Assinatura Eletrônica

2 fls. 451 VOTO Nº: 6546 APEL.Nº: COMARCA: SÃO PAULO APTE. /APDO. : ABCD DIACAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A APTE. /APDO. : KATIA REGINA PEREIRA E OUTRO Vistos. Ação de rescisão de compromisso de compra e venda cumulada com pedido de RESTIUIÇÃO DE VALORES. - Preliminar de falta de interesse de agir afastada. - Comissão de corretagem. Devolução de quantias pagas. Consumidor que vai até o stand de vendas das vendedoras com intenção de apenas comprar o imóvel, e não contratar tal serviço. Vendedoras como verdadeiras contratantes e beneficiárias do serviço. Venda casada. Art. 39, I, CDC. Restituição de forma simples. Precedentes. - Rescisão contratual. O compromissário comprador de imóvel pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor. Súmulas nº 1 e 2 do E. TJ/SP. Retenção de parte das quantias pagas, para compensação de gastos. Ausência de comprovação de custos excepcionais. Recurso da requerida desprovido. Recurso das autoras provido. Trata-se de apelação contra sentença que, em ação de rescisão contratual (sic) movida por KATIA REGINA PEREIRA e MARIA APARECIDA DA SILVA em face de ABCD DIACAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A, julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar resolvido o instrumento particular de promessa de compra e venda celebrado entre as partes, condenando o réu na devolução de 70% da importância total paga, de uma vez só, e na devolução integral das comissões de corretagem, cujo quantum será apurado na forma do artigo 475-B do CPC e atualizado desde os respectivos Apelação nº JV 2

3 fls. 452 desembolsos, pela Tabela Prática do TJSP, com incidência de juros de mora de 1% desde a citação. Nos termos do artigo 21, parágrafo único, do CPC e da Súmula 326 do STJ, reputo mínima a sucumbência das autoras e condeno o réu no pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% sobre o valor da condenação, com fundamento no artigo 20, 3º, do CPC (fls. 317/323). Apelam as autoras (fls. 327/337) requerendo seja a apelada condenada a restitui-las, em parcela única, o equivalente a 90% (noventa por cento) dos valores pagos em contrato durante a fase de obras. A requerida também interpôs recurso de apelação (fls. 403/423). Alega, preliminarmente, falta de interesse de agir das autoras porque ambas teriam total ciência dos termos relativos à cobrança da comissão de corretagem. Assim, tendo em vista a contratação comprovada, a efetiva prestação dos serviços ora contestados, a inequívoca ciência e concordância das APELADAS acerca da destinação de tal verba e a impossibilidade de devolução da mesma no caso de rescisão do negócio, deve ser reconhecida a ausência de interesse processual. No mérito, insurge-se justamente quanto à condenação à devolução de tal taxa. Defende a reciprocidade da sucumbência. Contrarrazões apresentadas apenas pela autora (fls. 428/441). É o relatório. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE Apelação nº JV 3

4 fls. 453 AGIR A preliminar suscitada pela requerida deve ser prontamente afastada. Com efeito, patente o interesse de agir vez que o processo é o meio necessário para trazer à parte autora justamente a utilidade almejada, que pode ser alcançada pelo exercício do direito de ação pela via adequada. Os demais aspectos levantados pela requerida serão esmiuçados no tópico seguinte. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DEVOLUÇÃO, LEGITIMIDADE E LEGALIDADE As autoras requereram a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem relativos ao imóvel que adquiriram no stand de vendas da requerida. Nesses casos não há propriamente a contratação de tais serviços, tendo o consumidor eventualmente feito a contratação somente para concretizar sua única verdadeira vontade, comprar o imóvel, havendo clara configuração de venda casada, vedada pelo art. 39, I, do CDC. Quem verdadeiramente contratou e se beneficiou de tais serviços foi a ré, que colocou corretores e advogados em seu stand visando seu interesse de vender as unidades que naquele exato local iriam ser construídas. É manifestamente ilegal tentar transferir os pagamentos de tais serviços ao consumidor, sendo nula a cláusula contratual nesse sentido. Nesse sentido: Apelação nº JV 4

5 fls. 454 COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Pretensão de repetição de indébito em dobro, indenização por lucros cessantes e dano moral - Prazo de tolerância de 120 dias para a entrega do imóvel - Abusividade - Não ocorrência - Praxe nas negociações envolvendo imóvel em construção - Cobrança de valores referentes à comissão de corretagem, intermediação e taxa SATI - Serviços vinculados à compra e venda do imóvel sem oportunidade dos adquirentes de recusá-los ou de contratar outro prestador - Ausência de informação adequada aos consumidores - Contrato de adesão e operação casada - Caracterização - Infringência ao art. 39, I, do CDC (...) (TJSP, Ap , 7ª Câm. de Dir. Privado, Rel. Des. Mendes Pereira, j. 30/10/2013) (g.n.) AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Compra e venda condicionada à contratação de serviços remunerados por "taxa SATI" - Indevida informação dos aspectos negociais que lesa o consumidor Inteligência do art. 51, III, do CDC Obrigação que deve ser suportada pela vendedora/fornecedora. Cobrança de comissão a título de corretagem Inadmissibilidade Serviços contratados pelas vendedoras Recurso dos autores parcialmente provido e da ré improvido. (TJSP, Ap , 7ª Câm. de Dir. Privado, Rel. Des. Miguel Brandi, j. 18/07/2014, g.n.). Venda e compra de imóvel. Comissão de corretagem Serviço contratado em benefício da Incorporadora Pagamento devido pela ré. Os valores pagos em razão da contratação da comissão de corretagem e assessoria devem ser devolvidos à autora, porque tais serviços foram realizados no interesse da ré. Não poderia a ré transferir ao adquirente verba de sua responsabilidade, como a comissão de corretagem, quando o comprador não se utilizou deste serviço para tentar adquirir a unidade. Recurso não provido. (TJSP, Ap , 7ª Câm. de Dir. Privado, Rel. Des. Luis Mário Galbetti, j. 15/07/2014, g.n.). Apelação nº JV 5

6 fls. 455 Destaca-se que o fato de haver eventual contratação direta dos serviços com empresa que não a ré não a exime de suas responsabilidades, criadora da dinâmica em seu stand que prejudica o consumidor, verdadeira contratante e única beneficiária do serviço, cujo pagamento tentou transferir ilegalmente ao consumidor. Ademais, a regra estabelecida no CDC é a responsabilidade solidária pela ofensa causada aos direitos do consumidor (parágrafo único do art. 7º, arts. 18 e 19 e parágrafos do art. 25). No mais, tal como bem estabelecido na r. sentença, a repetição do indébito deve ser feita na forma simples, e não dobrada, uma vez que não existe qualquer prova de má-fé da ré, necessária para a aplicação do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor: DIREITO CIVIL. COBRANÇA DE VALOR INDEVIDO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO COM BASE NO CDC. 1.- A jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ é firme no sentido de que a repetição em dobro do indébito, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor. 2.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp /SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 19/08/2011 g.n.) Mais especificamente, nas hipóteses em que o pagamento foi fundamentado em cláusula contratual declarada nula posteriormente, já decidiu o E. STJ pela não aplicação do referido dispositivo legal. DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. Apelação nº JV 6

7 fls. 456 Egrégio Tribunal: RESTITUIÇÃO EM DOBRO COM BASE NO CDC. IMPOSSIBI LID ADE. I - A jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ é firme no sentido de que a repetição em dobro do indébito, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor. II - No caso, a iniciativa da empresa ré de reajustar as prestações do seguro saúde, com base na alteração da faixa etária, encontra-se amparada em cláusula contratual - presumidamente aceita pelas partes -, que até ser declarada nula, gozava de presunção de legalidade, não havendo razão, portanto, para se concluir que a conduta da administradora do plano de saúde foi motivada por má-fé. Recurso Especial provido. (...) Por aplicação analógica, na hipótese de cobrança ilegal de encargos por parte das instituições financeiras, esta Corte também tem-se orientado de forma semelhante, ou seja, de que "a repetição será na forma simples quando não existir má-fé do credor ou o encargo tenha sido objeto de controvérsia judicial". (AgRg no AgRg no Ag /RS, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ ; REsp /RS, Rel. Min. CASTRO FILHO, DJ ; REsp /PR, Rel. Min. MENEZES DIREITO, DJ ) Desse modo, considerando a inclinação deste Superior Tribunal de Justiça pela corrente subjetivista, no presente caso, não tem a autora direito à devolução em dobro dos valores pagos. (REsp /RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/08/2010, DJe 23/08/2010 g.n.) Em casos análogos ao presente, já decidiu este COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Pretensão do apelado em ver as apelantes condenadas na repetição de indébito em dobro - Cobrança de valores referentes à comissão de corretagem e assessoria imobiliária - Serviços vinculados à compra e venda do imóvel sem oportunidade do adquirente de recusá-los ou de contratar outro prestador - Ausência de informação Apelação nº JV 7

8 fls. 457 adequada ao consumidor - Contrato de adesão e operação casada - Caracterização - Infringência ao art. 39, I, do CDC - Devolução em dobro dos valores cobrados a maior, nos termos do art. 42 do CDC - Descabimento - Ausência de prova da má-fé na cobrança - Recursos providos em parte para que a devolução dos valores cobrados referentes à comissão de corretagem e assessoria imobiliária seja de forma simples e não dobrada. (TJSP, Ap , 7ª Câm. de Dir. Privado, Rel. Des. Mendes Pereira, j. 25/09/ g.n.) "(...) Apelação - Cobrança indevida - Verbas de corretagem Empresa Real Consultoria Imobiliária que foi contratada pela apelante para realizar a venda das unidades em "stand" próprio - Descabida a cobrança das verbas de corretagem dos apelados - Serviço de assistência técnico-imobiliária - Consumidor que não pode ser obrigado a contratar serviço que não tem interesse e vontade - Retirar dos apelados da opção de não contratar o aludido serviço constitui manobra abusiva pela apelante, em clara violação ao art. 39, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor - Recurso, nesta parte, improvido - Apelação - Repetição de indébito - Irregularidade da cobrança, contudo, se deu em razão de falha quanto ao esclarecimento aos apelados do conteúdo do serviço, sua forma de prestação e seu valor - Inaplicabilidade do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor - Recurso, nesta parte, provido. (TJSP, Ap , 2ª Câm. de Dir. Privado, Rel. Des. José Joaquim dos Santos, j. 13/12/ g.n.) Desse modo, devida se faz a restituição, de forma simples, dos valores pagos a título de comissão de corretagem, acrescidos de correção monetária a partir do desembolso e juros de mora a contar da citação. RESCISÃO CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO Apelação nº JV 8

9 fls. 458 DAS QUANTIAS PAGAS O recurso das autoras comporta provimento. Com efeito, no tocante à porcentagem que pode ser retida pela vendedora, na devolução das parcelas pagas para compensação de gastos, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal, inclusive desta Câmara, vem aplicando percentuais que variam entre 10 (dez) 1 e 20 (vinte) 2 por cento, de acordo com o caso, considerando despesas com a venda, multa por inadimplemento, corretagem etc., entendendose retenções em percentuais maiores, salvo a comprovação de danos excepcionais, abusivas. Veja-se, nesse sentido, o julgado abaixo: PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Extinção do contrato. Comprador inadimplente. - A orientação que terminou prevalecendo na Segunda Seção, depois de inicial controvérsia, é no sentido de que o promissário comprador que se torna inadimplente em razão da insuportabilidade do contrato assim como pretendido executar pela promitente vendedora tem o direito de promover a extinção da avença e de receber a restituição de parte substancial do que pagou, retendo a construtora uma parcela a título de indenização pelo rompimento do contrato. - Essa quantia a ficar retida varia de caso para caso; ordinariamente tem sido estipulada entre 10% e 20%, para cobertura das 1 Nesse sentido: STJ, REsp /DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 11/05/1999, DJ 21/06/1999, p. 158; STJ, REsp /PR, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 22/08/2000, DJ 16/10/2000, p. 315; TJSP, Ap , 7ª Câm. de Dir. Privado, Rel. Des. Miguel Brandi, j. 19/02/2014; TJSP, Ap , 7ª Câm. de Dir. Privado, Rel. Des. Ramon Mateo Júnior, j. 19/02/2014; TJSP, Ap , 10ª Câm. de Dir. Privado, Rel. Des. Roberto Maia, j. 11/02/ Nesse sentido: STJ, RCDESP no AREsp /SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 05/11/2012; TJSP, Ap , 7ª Câm. de Dir. Privado, Rel. Des. Miguel Brandi, j. 24/10/2012; TJSP, Ap , 7ª Câm. de Dir. Privado, Rel. Des. Elcio Trujillo, j. 19/10/2011; TJSP, Ap , 7ª Câm. de Dir. Privado, Rel. Des. Mendes Pereira, j. 06/03/2013. Apelação nº JV 9

10 fls. 459 despesas com publicidade e corretagem, podendo ser majorada quando o imóvel vem a ser ocupado pelo comprador. Não há razão para que tudo ou quase tudo do que foi pago fique com a vendedora, uma vez que por força do desfazimento do negócio ela fica com o imóvel, normalmente valorizado, construído também com o aporte do comprador. - Precedente. - Recurso conhecido e provido em parte. (STJ, REsp /MG, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 20/05/2003, DJ 04/08/2003, p. 317 g.n.). De fato, como maneira de repor as partes ao status quo ante, imperiosa a devolução dos valores pagos pelas autoras. Há muito tempo a jurisprudência está consolidada no sentido de ser inadmissível a retenção do total das parcelas pagas, mesmo quando a culpa pela rescisão é do comprador. Há, inclusive, dois enunciados de súmula editados por este Egrégio Tribunal que merecem transcrição: Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem. (g.n) Súmula 2: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição. Na hipótese, entendo que a retenção de 10% (dez por cento) dos valores pagos é suficiente para a compensação. A ré não demonstrou gastos excepcionais, sendo que agora terá o imóvel novamente disponível para venda. Afasto, portanto, a incidência da cláusula de Apelação nº JV 10

11 fls. 460 decaimento prevista em contrato (fls. 50), que revela desvantagem exagerada, pois estabelece, após as deduções a que alude a cláusula 33 e se houver saldo, a devolução de 75% das prestações pagas. Observe-se, porém, que o percentual de devolução de 90% deve incidir sobre o valor efetivamente pago a título de prestação do imóvel, excluindo-se o valor pago a título de comissão de corretagem, cuja devolução já foi determinada em outro capítulo da r. sentença. DISPOSITIVO Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso da requerida e dá-se provimento ao apelo das autoras para admitir a retenção de 10%, determinando que a ré devolva às autoras 90% dos valores pagos a título de prestação do imóvel, com correção monetária desde os desembolsos e juros legais a partir da citação. Mantida a sucumbência. MARY GRÜN Relatora Apelação nº JV 11