PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Registro: ACÓRDÃO

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1 fls. 614 Registro: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº , da Comarca de São Paulo, em que é apelante ODEBRECHT REALIZAÇÕES SP 16 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA., são apelados NELSON HENRIQUE MICHELSOHN e LEA MICHELSOHN. ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GRAVA BRAZIL (Presidente sem voto), PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA LEME FILHO E SILVÉRIO DA SILVA. São Paulo, 22 de fevereiro de Salles Rossi RELATOR Assinatura Eletrônica

2 fls. 615 Voto nº Apelação Cível nº Comarca: São Paulo 27ª Vara Cível do Foro Central 1ª Instância: Processo nº Apte.: Odebrecht Realizações SP 16 Empreendimento Imobiliário Ltda. Apdos.: Nelson Henrique Michelsohn e Outro VOTO DO RELATOR EMENTA RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE VALORES Parcial procedência - Sentença que determinou de forma adequada a restituição de 90% dos valores pagos a título de preço Falta de justificativa para elevação do percentual ou de aplicação das penalidades abusivas previstas no contrato - Devolução dos valores pagos a título de assessoria imobiliária Descabimento - Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (art. 206, 3º, IV, CC) Prescrição reconhecida - Pagamento realizado há mais de três anos da propositura da ação - Sentença reformada - Recurso parcialmente provido. Cuida-se de Apelação interposta contra a r. sentença (fls. 435/444) proferida em autos de Ação de Rescisão de Contrato cumulada com pedido de Devolução de Valores, que a julgou parcialmente procedente, para declarar rescindido o contrato e condenar a ré à restituição dos valores pagos a título de parcelas do imóvel, em uma única parcela, com retenção de 10% do valor efetivamente pago, acrescidos de correção monetária desde o Apelação nº São Paulo - Voto nº

3 fls. 616 desembolso de cada parcela e com incidência de juros legais de 1% ao mês a contar da data da citação válida, bem como à restituição integral do valor pago a título de taxa SATI, com correção monetária a contar do pagamento e juros de 1% ao mês a contar da citação válida até o efetivo desembolso. Afastou o pedido de condenação da ré no que toca à restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem. Diante da preponderância procedência, condenou a ré ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00. Inconformada, apela a ré (fls. 452/470), sustentando que no caso não se aplica a legislação consumerista, uma vez que os apelados são investidores do ramo imobiliário. Alega que os descontos previstos em contrato para a hipótese de rescisão, assim como o percentual de retenção são legítimos, devendo ser respeitados, enaltecendo a força vinculante dos termos negociados pelas partes. Em caráter subsidiário, que a retenção seja da ordem de 25% dos valores pagos. Diz ser parte ilegítima para responder pela devolução dos valores pagos a título de assessoria imobiliária, na medida em que a importância foi recebida por outra empresa. Invoca a ocorrência de prescrição, com base no art. 206, 3º, IV, do Código Civil. O recurso foi recebido pelo r. despacho de fl. 477 e respondido às fls. 478/502. É o relatório. O recurso comporta parcial provimento. De início, deve-se destacar a possibilidade do comprador inadimplente pleitear a rescisão do contrato e a devolução Apelação nº São Paulo - Voto nº

4 fls. 617 dos valores pagos. Merece destaque o julgamento proferido pela 7ª Câmara de Direito Privado deste E. Tribunal, da Apelação Cível n /0, que, ao discorrer sobre o tema, cita entendimento do C. STJ, no julgamento do REsp. nº SP, publicado na RSTJ 106/334, que teve como Relator o Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, assim decidiu: Penso que não corresponde à melhor interpretação do nosso sistema legal a assertiva de que o pedido de devolução das quantias pagas em cumprimento de contrato de promessa de compra e venda não possa ser formulado pelo promissário-comprador, ainda que inadimplente. A restituição das partes à situação anterior é uma conseqüência da resolução do contrato, pois a extinção da avença implica a necessidade de recomposição, tanto quanto possível, da situação assim como ela era antes... É partindo desse enunciado que esta Eg. 4ª Turma tem reafirmado, em diversos julgados, seu entendimento de que, em princípio, o promissário-comprador tem direito à devolução das prestações pagas na execução de contrato que ficou impossibilitado de cumprir, face à superveniente alteração das circunstâncias, direito que pode ser reconhecido seja na ação de resolução proposta pela promitente-vendedora, seja na iniciativa do promissário-comprador, pois a restituição, como efeito da extinção do contrato, se faz presente tanto em um caso como em outro, independentemente da autoria da ação... As penalidades cumulativas previstas no contrato (cláusula 5.3) se mostravam realmente abusivas ao impor a perda substancial das parcelas pagas. Destarte, não podem prevalecer, pois contrariam o disposto no artigo 53 do CDC, além de colocarem o consumidor em situação de desvantagem excessiva (art. 51, IV). E nem se alegue a inaplicabilidade do CDC, posto ser meramente especulativa a Apelação nº São Paulo - Voto nº

5 fls. 618 afirmação de que os autores seriam investidores do ramo imobiliário, sem qualquer prova concreta dessa condição, baseada apenas no fato de que na composição de renda havia a declaração de rendimentos auferidos com alugueres de flats, o que, convenhamos, não é prova suficiente do alegado. A perda imposta pela r. sentença recorrida de 10% do total dos valores pagos a título de preço, representa justa reparação, retornando as partes ao estado anterior do negócio, sem o enriquecimento de qualquer uma delas. A ré suportou basicamente despesas administrativas e de propaganda, isso sem falar que o imóvel poderá ser novamente negociado e nunca chegou a ser ocupado pelos autores. Inexiste, portanto, justificativa para a dedução pretendida no contrato ou mesmo para elevação do percentual como sugerido no pedido subsidiário, ausente também prova de outras despesas suportadas pela apelante. Superior Tribunal de Justiça: Confira-se a respeito, o entendimento do C. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS. PROPORCIONALIDADE. CC ART I- A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça está hoje pacificada no sentido de que, em caso de extinção do contrato de promessa de compra e venda, inclusive por inadimplência justificada do devedor, o contrato pode prever a perda de parte das prestações pagas, a título de indenização da promitente vendedora com as despesas decorrentes do próprio negócio, tendo sido estipulado, para a maioria dos casos, o quantitativo de 10% (dez por cento) das prestações pagas como sendo o percentual adequado para esse fim. II - É tranquilo, também, o entendimento no sentido de que, se o contrato estipula quantia maior, cabe ao juiz, no Apelação nº São Paulo - Voto nº

6 fls. 619 uso do permissivo do art. 924 do Código Civil, fazer a necessária adequação. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, Ag no REsp SP, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, j ). A restituição do valor deve ser mesmo feita em uma única parcela, na forma determinada pela r. sentença recorrida, configurada a mora da ré a contar da citação válida. No que tange ao pedido de devolução dos valores pagos a título de assessoria imobiliária, com razão a apelante no que toca ao reconhecimento da prescrição. O Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo, se manifestou sobre a matéria. Confira- se, a propósito: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. PRESCRIÇÃO TRIENAL DA PRETENSÃO. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. 1. TESE PARA OS FINS DO ART DO CPC/2015: 1.1. Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (art. 206, 3º, IV, CC) Aplicação do precedente da Segunda Seção no julgamento do Recurso Especial n /RS, concluído na sessão de Apelação nº São Paulo - Voto nº

7 fls /08/2016, versando acerca de situação análoga. 2. CASO CONCRETO: 2.1. Reconhecimento do implemento da prescrição trienal, tendo sido a demanda proposta mais de três anos depois da celebração do contrato Prejudicadas as demais alegações constantes do recurso especial. 3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp /SP, 2ª Seção, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016) No caso, os valores referentes à assessoria imobiliária no total de R$ 3.311,84 foram pagos, conforme nota fiscal de fl. 86, em 04/01/2012, ao passo que a demanda veio a ser proposta apenas em junho de 2.015, quando já expirado o triênio estabelecido pelo artigo 206, parágrafo 3º, IV, do Código Civil. O termo a quo a ser considerado é a data do pagamento realizado que se reputa indevido. A partir do pagamento a parte já pode ingressar em Juízo reclamando sua devolução, não sendo necessária a entrega da unidade ou seu distrato, circunstâncias que, inclusive, podem nem chegar a se concretizar. De rigor, portanto, o reconhecimento da prescrição, prejudicado o exame das demais questões postas no apelo, afastada a condenação a esse título. Fica mantida a condenação da ré nos encargos da sucumbência, haja vista que o pedido de maior expressão econômica foi acolhido, levando-se em conta também o princípio da causalidade. À vista do exposto, pelo meu voto, dou parcial Apelação nº São Paulo - Voto nº

8 fls. 621 provimento ao recurso, para reconhecer a prescrição e excluir a condenação da ré na devolução dos valores pagos a título de assessoria imobiliária (taxa SATI). SALLES ROSSI Relator Apelação nº São Paulo - Voto nº