N/Referência: P.º R. Co. 22/2017 STJSR-CC Data de homologação: retificação; indeferimento liminar; insuficiência do título; deliberações.

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1 DIVULGAÇÃO DE PARECER DO CONSELHO CONSULTIVO N.º 2/ CC /2018 N/Referência: P.º R. Co. 22/2017 STJSR-CC Data de homologação: Recorrente: Tânia., advogada Recorrido: Conservatória do Registo Comercial de. Assunto: registo de cessação de funções dos membros dos órgãos de administração pedido de cancelamento em processo de retificação com fundamento na insuficiência do título apresentado indeferimento liminar. Palavras-chave: retificação; indeferimento liminar; insuficiência do título; deliberações. Parecer Relatório 1. Em face da ficha de registo da sociedade. SOCIEDADE DE ARGILAS S.A. e dos elementos que integram o presente processo de impugnação, verifica-se que, pela ap... de 2017/06/19, foi pedido, e efetuado como provisório por natureza (art. 64.º/2/b) do Código do Registo Comercial), um registo de cessação de funções dos membros do Conselho de Administração, por destituição, com base em reunião da assembleia geral anual, realizada em 2017/06/19, a qual se encontra documentada em instrumento público avulso Do referido instrumento público avulso, assinado pelo presidente da mesa, resulta, com particular interesse para o presente processo, que, no início da reunião, foi deliberado, e aprovado por unanimidade dos votos expressos, nomear a Sra. notária para secretariar a assembleia e para elaborar a ata por instrumento notarial avulso, nos termos do art. 63.º, n.º 6 do Código das Sociedades Comerciais, e que foi proposta e deliberada, por unanimidade dos votos expressos e ao abrigo do disposto no art. 455.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), a destituição de todos os membros da administração Foi por referência à feitura do registo de cessação de funções dos membros do Conselho de Administração, e com fundamento na insuficiência do título que lhe serviu de base, que os ditos membros do Conselho de Administração, através de advogada munida de procuração com poderes forenses gerais, instauraram o processo de retificação que deu lugar à decisão sob impugnação hierárquica e pelo qual se requereu a retificação do registo ou a sua anulação, sem, contudo, se concretizar em que termos caberia retificar o registo e qual o vício de que o mesmo padece, alegando-se, em síntese, que o registo deveria ter sido recusado ao abrigo do art. 48.º/1/d) do 1/8

2 Código do Registo Comercial (CRC); que o documento apresentado a registo não se encontra inserido no livro de atas da sociedade; e que a assembleia geral foi convocada por pessoa sem legitimidade para o efeito, dada a extinção do cargo de Presidente da Mesa da Assembleia Geral de quem a subscreveu, sendo que as deliberações tomadas na reunião da assembleia geral, assim convocada, também já se encontram judicialmente impugnadas, com fundamento na sua nulidade O pedido de retificação foi liminarmente indeferido, ao abrigo do disposto no art. 88.º/1 do CRC, por se considerar que o documento (instrumento avulso), cuja insuficiência foi suscitada no processo de retificação, é um documento autêntico, que só poderia ser posto em causa através de um incidente de falsidade e, do ponto de vista formal, constitui documento bastante para o registo da cessação de funções deliberada na assembleia geral a que o mesmo se reporta, acrescentando-se ainda que, embora se duvide do valor negativo da convocatória alegado pelos requerentes, não cabe ao conservador, senão ao presidente da mesa, controlar a legalidade da reunião da assembleia geral. 2. No requerimento de recurso hierárquico, reiteraram-se os fundamentos aduzidos no pedido de retificação, explicitando-se o entendimento de que o documento deveria integrar o livro de atas da sociedade, posto que não se trata de um documento autêntico, elaborado pela Sra. notária no exercício das suas funções notariais, mas de um documento que a mesma redigiu na qualidade de secretária da mesa; que a questão da legitimidade para convocar a assembleia geral não pode ser apreciada pelo serviço de registo sem conhecimento direto sobre a situação da. SOCIEDADE DE ARGILAS S.A ; mas que, de todo o modo, é manifesta a irregularidade ou invalidade da convocatória e, portanto, a nulidade das deliberações tomadas no âmbito da assembleia geral, assim convocada, pelo que o registo, que deveria ter sido recusado, padece de vício, devendo, por isso, ser retificado. 3. No despacho de sustentação, emitido por força da remissão contida no art. 92.º/1 do CRCom para o para o art. 101.º-B do mesmo Código, são reiterados os fundamentos postos no despacho impugnado, mantendo-se a decisão de indeferimento liminar do pedido nos seus precisos termos. 4. Após o recebimento do recurso hierárquico, foi determinado que se observasse o disposto no art. 88.º/ 4 do CRC, mediante notificação aos interessados não requerentes para, querendo impugnar os fundamentos do recurso, porém, segundo a informação prestada pelo serviço de registo, nenhuma impugnação foi apresentada. Aspetos Processuais Da tramitação do processo de retificação 1. Antes de apreciarmos o mérito do recurso hierárquico, não podemos deixar de salientar, mais uma vez, a importância de se atentar nas especificidades do processo de retificação, não só no que respeita ao cumprimento rigoroso do fluxo processual legalmente previsto, tendo em conta o vício em tabela e os efeitos que a retificação é de molde a produzir nos direitos inscritos, como também aos pressupostos processuais implicados, desde a 2/8

3 legitimidade para o pedido à regularidade da representação (mediante sindicância dos instrumentos de representação apresentados, quer no que concerne aos poderes conferidos, quer quanto à identidade do representante e do representado) No caso em apreço, tratando-se de pedido que se prefigurou como manifestamente improcedente, dando lugar a indeferimento liminar, a apreciação desses pressupostos processuais é questão que, todavia, só se colocará se o processo tiver de prosseguir, por efeito da procedência da impugnação 1. Daí que, também em sede de recurso, se mostre impertinente qualquer ponderação relativa aos pressupostos do processo de retificação em causa, designadamente quanto à suficiência das procurações apresentadas Notamos que se trata aqui de uma decisão de indeferimento liminar, que se traduz numa apreciação antecipada do conteúdo do pedido e que tem como efeito último de recusa de continuidade do processo, pelo que da impugnação deste juízo prévio sobre a pretensão formulada pelos requerentes só se pode esperar, em caso de procedência, a continuidade ou o normal prosseguimento do processo De acordo com o preceituado no art. 88.º/3 do CRC e ao contrário do entendimento que se extrai do pedido feito pelos recorrentes, o recurso não pode visar a substituição da decisão impugnada por outra que defira a retificação (como acontece quando se impugna, com sucesso, a decisão final a que alude o art. 91.º/6 do CRC); antes possibilita, em caso de procedência, a revogação do indeferimento liminar e a decisão de dar continuidade ao processo de retificação, segundo a tramitação prevista nos arts. 90.º e seguintes do CRC Questão diversa é a que respeita ao modo como a pendência da retificação e suas vicissitudes processuais têm sido refletidas na ficha de registo, e que, embora não constituindo um ponto relevante no âmbito do processo de impugnação, se afigura útil salientar, de forma a evitar a repetição de atos de registo inúteis, como são o averbamento de indeferimento da retificação, a anotação da data da notificação do despacho, impropriamente chamado de despacho de qualificação, como se um processo comum de registo se tratasse, e da própria anotação de interposição de recurso hierárquico Como se sabe, em face do disposto no n.º 1 do art. 87.º do CRC, o que ingressa na ficha de registo é, desde logo, a pendência da retificação, e é com base neste averbamento que se extraem os efeitos previstos no n.º 3 do mesmo artigo, independentemente da fase em que o dito processo se encontre, sendo que, de acordo com uma leitura atualizada do n.º 4 do dito artigo, a decisão de indeferimento, quer a que seja tomada de forma liminar (art. 88.º do CRC), seja a que constitua decisão final (art. 91.º/6 do CRC), só deverá ser espelhada na ficha de registo 1 Neste sentido, cfr. o entendimento firmado no ponto relativo à questão processual tratada no processo R.P. 57/2015 STJSR-CC, no âmbito do registo predial, mas aplicável, por identidade de razão, ao registo comercial. 2 Ainda assim, não deixamos de lembrar que, de acordo com a posição assumida no processo R.P. 56/2016 STJSR-CC, a representação voluntária no processo de retificação demandará a atribuição de poderes especiais para o ato, não se bastando, portanto, com a atribuição de poderes forenses gerais. 3 Os pareceres ou deliberações a que se referem os processos citados ou a citar no texto encontram-se disponíveis em 3/8

4 quando se torne definitiva, ou seja, quando não tiver sido impugnada ou a sua impugnação tiver sido julgada improcedente, e através do averbamento oficioso de cancelamento do averbamento de pendência de retificação (art. 87.º/4 do CRC) Logo, nenhum suporte legal se pode reconhecer ao averbamento de indeferimento da retificação, feito na sequência da decisão tomada pela recorrida, assim como nenhuma utilidade se retira da anotação da data da notificação da decisão aos requerentes, porquanto, tal anotação só se justifica quando é antecedida de um registo provisório ou de uma anotação de recusa, tendo em vista permitir a terceiros apurar, por via da contagem do prazo para a impugnação, a partir de que momento é que a qualificação negativa (provisoriedade ou recusa) se consolida (art. 50.º/3 do CRC) e a situação tabular se estabiliza Ora, como se sabe, se o pedido de retificação for deferido, o ato de registo tendente à retificação só será feito a final, depois de esgotadas as vias impugnatórias mobilizáveis pelos interessados não requerentes, e, se o pedido de retificação for indeferido, a execução desta decisão, através do averbamento de cancelamento da pendência da retificação, também só ocorrerá depois de decorrido o prazo para impugnação ou, no caso de esta ser interposta, se a mesma for julgada improcedente, sendo este ato, de execução da retificação (decisão positiva) ou de cancelamento do averbamento da sua pendência (decisão negativa) que põe fim à situação transitória espelhada na ficha de registo, através do averbamento de pendência (art. 87.º/1 do CRC), e afasta a solução contida no art. 87.º/3 do CRC. É, pois, este ato que estabiliza a situação tabular Não vemos, por isso, que valor informativo poderá ser acrescentado pela anotação da data da notificação da decisão, sendo que a própria anotação da interposição do recurso hierárquico só se concebe por via de uma aplicação literal, não adaptada e acrítica, do disposto no art. 111.º/1 do CRC, uma vez que o averbamento de pendência da retificação já se mostra suficiente para acautelar os efeitos da impugnação Sendo certo que o art. 92.º/1 do CRC demanda que se apliquem os termos previstos nos artigos 101.º do CRC, é também bom de ver, em face da estrutura subjetiva do processo de retificação, que, quando a decisão final tomada no processo de retificação seja a de indeferimento e a via hierárquica possa, portanto, ser mobilizada pelo requerente da retificação, a aplicação dos aludidos preceitos legais (atinentes à impugnação das decisões do conservador tomadas no processo comum de registo) deverá ser feita de forma adaptada às especificidades do processo de retificação, designadamente de forma a permitir que os demais interessados, pela mesma ordem de razões ínsita nos arts. 88.º/4 e 93.º do CRC e, bem assim, no art. 131.º-A do CRP, possam exercer as mesmas garantias de intervenção processual previstas para a via judicial Por isso, também neste caso, se determinou, e bem, que se desse cumprimento ao disposto no art. 88.º/4 do CRC, garantindo-se, assim, aos demais interessados a possibilidade de participação no plano impugnatório, independentemente da modalidade da impugnação ou da natureza da entidade ad quem competente. 4 A propósito desta adaptação, cfr. os pontos 1.7. a do parecer emitido no processo R. Co. 4/2015 STJSR-CC. 4/8

5 Apreciação 1. Entrando na análise do recurso hierárquico, na sua dimensão substantiva, damos por assente, em face dos argumentos aduzidos no requerimento de retificação, que a pretensão dos requerentes é a de obter o cancelamento do registo (art. 82.º/2 do CRC), com fundamento na sua nulidade (art. 22.º/1/b) do CRC), concretamente, por se considerar que o mesmo foi feito com base em título insuficiente para a prova legal do facto registado Começa-se por mencionar, no requerimento de retificação, e esclarecer melhor em sede de recurso, que o documento apresentado para efeitos de registo padece de um vício formal, porquanto se trata de uma ata da reunião da assembleia geral lavrada pela Sra. notária enquanto secretária da mesa, e não no exercício das funções notariais, pelo que, ao contrário do que entende a recorrida, não estamos diante de um documento autêntico, mas de uma ata particular, a qual deveria estar consignada no livro de atas da sociedade Ora, a despeito de a narração contida na ata referir o facto de a Sra. notária ter servido de secretária, por escolha da pessoa que exerceu as funções de presidente da mesa da assembleia geral, parece fácil constatar que o documento apresentado corresponde, efetivamente, a um instrumento público avulso, intitulado como Instrumento de Ata de Reunião de Assembleia Geral, conforme a terminologia ínsita nos arts. 4.º/2/i) e art. 46.º/6 do CN), arquivado no maço de instrumentos avulsos registados (arts. 16.º/b) e 28.º /2/g) do CN), e, portanto, lavrado pela Sra. notária, no exercício das suas funções notariais É, pois, manifesto, para nós, que se trata de um documento autêntico, onde se procede à narração dos factos ocorridos na reunião da assembleia geral e, embora não se encontre uma concordância absoluta entre as formalidades nele observadas e as que são impostas pelo art. 46.º do CN, por exemplo nas menções indicadas nas als. b) e l) do n.º 1, parece que se encontra suficientemente sinalizado que a intervenção notarial ocorreu por efeito da deliberação tomada no início da reunião (art. 63.º/6/1.ª parte do CSC) e que o autor do documento é a Sra. notária que o assinou, conjuntamente com a pessoa que serviu de presidente da mesa da assembleia geral, ainda que numa dupla qualidade (art. 388.º do CSC) Daí que, também para nós, se prefigure como manifestamente improcedente o pedido de retificação, na parte em que se alicerça na qualificação do título como documento particular e se reclama a inserção da ata no respetivo livro ou em folhas soltas como formalidade essencial à sua admissão a registo, nos termos do art. 47.º do CRC. 2. Quanto ao argumento da invalidade da deliberação, por, alegadamente, ter sido convocada por pessoa a quem já não pertencia o cargo de presidente da mesa da assembleia geral, importa ter presente, desde logo, que a designação dos elementos que devem compor a mesa da assembleia geral não é facto sujeito a registo e que, por isso, quaisquer vicissitudes modificativas ou extintivas inerentes aos correspondentes lugares também constituem factos externos à publicidade registal. 5/8

6 2.1. Dessa forma, é bom de ver que, a menos que os factos narrados na ata da assembleia geral pudessem gerar incerteza acerca do procedimento deliberativo, concretamente, quanto à qualidade de presidente da mesa da assembleia geral, agora posta em causa pelos requerentes da retificação, não haveria, realmente, como denegar a feitura do registo com fundamento no vício de procedimento por estes alegado, ou seja, por se tratar de assembleia cujo aviso convocatório tenha sido assinado por quem não tenha essa competência, dado que tal factualidade não resulta do título apresentado A mais da natureza atípica ou mista da invalidade, que admite posterior sanação do vício ou convalidação (art. 56.º/3 do CSC) não se coadunar com a recusa do registo reivindicada pelos requerentes da retificação, sobra, como essencial, o facto de as causas de nulidade de deliberações sociais só poderem pesar no âmbito da qualificação quando se mostrem manifestas ou ostensivas em face dos documentos apresentados (cfr. arts. 47º e 48.º/1/d) do CRC) Quando assim não suceda, o registo efetuado, podendo ser nulo, nos termos previstos no art. 22.º/1/b) do CRC, não é, todavia, suscetível de ser cancelado no âmbito do processo de retificação, porquanto, não havendo, nos elementos que lhe serviram de base, qualquer dado que aponte para o valor negativo do respetivo título, não há como concluir que se trata de um registo indevidamente efetuado, que padeça de nulidade ostensiva ou manifesta e que seja, portanto, subsumível no quadro legal definido no art. 82.º/2 do CRC Como dissemos no processo R.P. 56/2016 STJSR-CC, a propósito do registo predial, mas aplicável, por identidade de regime, em sede de registo comercial, parece ser ponto assente que o legislador não quis que a prova da nulidade do registo passasse a ser feita perante o conservador, ou que a este competisse cancelar o registo em consequência do acertamento do vício e das suas causas, pois, em face do disposto no art. 22.º/3 do CRC, tal competência continua a pertencer aos tribunais, sendo que a nulidade do registo só pode ser invocada depois de declarada por decisão judicial com trânsito em julgado Antes se mostrará indubitável, em face da letra da lei, que a possibilidade consentida pelo art. 82.º/2 do CRC, de se proceder à expurgação do registo, de forma preventiva, através do processo de retificação, se refere a registos que tenham sido indevidamente efetuados, ou seja, naqueles casos em que o registo deveria ter sido recusado ab initio, por ser manifesta a falta do título ou a sua nulidade (art. 48.º/1/b) ou d) do CRC), mas, por lapso de ponderação, ingressou sem essa qualificação negativa O mesmo é dizer, portanto, que a mobilização do processo de retificação só se mostrará pertinente naquelas situações em que a nulidade não deixa margem de dúvida e pela qual a própria conservatória é também responsável 5, por ser inequívoco, face aos documentos que serviram de base ao registo, que este não deveria ter sido feito, como foi, por ser manifesta a insuficiência do título apresentado 6. 5 Assim, Isabel Pereira Mendes, Código do Registo Predial Anotado e comentado, 11.ª edição, Almedina, Coimbra, p No mesmo sentido, Mónica Jardim, Efeitos Substantivos do Registo Predial, Terceiros para Efeitos de Registo, Almedina, Coimbra, 2013, p /8

7 2.4. Ora, no caso em apreço, acontece, por um lado, que, como já vimos, a designação e a cessação de funções do presidente da mesa da assembleia geral, a quem a lei atribui a competência de convocar as assembleias gerais das sociedades anónimas (art. 377.º/1 do CSC), não são factos jurídicos sujeitos a registo comercial, pelo que nenhuma sindicância cumpriria fazer, nos termos do art. 47.º do CRC, quanto à pessoa que assinou o aviso convocatório, sendo certo, em todo o caso, que apesar de a lei substantiva não prever, para as aludidas funções, uma disposição como a que existe para os membros do conselho de administração (art. 391.º/4 do CSC), não falta apoio doutrinário para o entendimento de que o presidente da assembleia deve manter-se no cargo até nova designação Por outro lado, sendo também incontroverso que é ao presidente da mesa da assembleia geral que compete o dever de verificação da regularidade da convocatória, certificando-se da observância das regras legais e estatutárias atinentes à forma, ao prazo e ao conteúdo do aviso convocatório e inviabilizar, sendo caso disso, o início dos trabalhos 8, nenhuma passagem da narração da reunião da assembleia geral põe em evidência qualquer dissenso quanto ao procedimento deliberativo ou à legitimidade para a condução desses trabalhos. Mesmo que assim não fosse, o dissenso que a esse propósito se verificasse dificilmente se traduziria senão em motivo de dúvidas (art. 49.º do CRC); não em manifesta insuficiência ou nulidade do título, e, portanto, em causa de recusa Tanto basta, a nosso ver, para concluir que falham, no caso em apreço, os pressupostos necessários à mobilização do processo de retificação, pois, ainda que a nulidade da deliberação invocada pelos requerentes possa existir (será matéria a esgrimir em tribunal, diante de um quadro probatório, necessariamente, suplementar àquele que serviu de base ao registo), não há, nos documentos que instruíram o registo, qualquer elemento que a torne manifesta, aparente ou, sequer, equacionável Cremos, por isso, que a decisão tomada, de indeferimento liminar do pedido, é a que efetivamente se ajusta à factualidade suscetível de ponderação para efeitos do disposto no art. 82.º/2 do CRC e ao restante quadro legal implicado, a que atrás se fez referência, sem prejuízo, naturalmente, de a extinção do registo pretendida pelos interessados poder vir a ser alcançada por outra via, designadamente por efeito de decisão judicial que declare a nulidade da deliberação (art. 20.º do CRC). Em face do exposto, propomos a improcedência do recurso hierárquico e formulamos as seguintes 7 Neste sentido, entre outros, Pedro Maia, O Presidente das Assembleias de Sócios, Problemas do Direito das Sociedades, IDET, Almedina, Coimbra, 2008, p Assim, Pedro Maia, O Presidente das Assembleias de Sócios, cit., pp. 451/452. 7/8

8 CONCLUSÕES I Em face do disposto no artigo 82.º/2 do Código do Registo Comercial, só podem ser cancelados, no âmbito do processo de retificação, os registos nulos, nos termos do artigo 22.º/1/b) do mesmo Código, que correspondam a registos indevidamente lavrados. II São registos indevidamente lavrados os registos feitos com base em título manifestamente insuficiente para a prova legal do facto que, por inadvertência, lapso de qualificação ou outro motivo, não foram recusados ao abrigo do disposto nas alíneas b) ou d) do n.º 1 do artigo 48.º do Código do Registo Comercial. Parecer aprovado em sessão do Conselho Consultivo de 14 de fevereiro de Maria Madalena Rodrigues Teixeira, relatora, Carlos Manuel Santana Vidigal, António Manuel Fernandes Lopes, Luís Manuel Nunes Martins, Blandina Maria da Silva Soares. Este parecer foi homologado pelo Senhor Presidente do Conselho Diretivo, em /8