N/Referência: P.º R.P. 86/2016 STJSR-CC Data de homologação: Doação condição contrária à lei qualificação registal. Parecer.

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1 DIVULGAÇÃO DE PARECER DO CONSELHO CONSULTIVO N.º 46/ CC /2016 N/Referência: P.º R.P. 86/2016 STJSR-CC Data de homologação: Recorrente: Arnaldo.., notário Recorrido: Conservatória do Registo Predial de A Assunto: Doação condição contrária à lei qualificação registal. Palavras-chave: doação; condição resolutiva. Parecer Relatório 1. Arnaldo..., notário, vem, na qualidade de apresentante, interpor recurso hierárquico da decisão de recusa do registo de doação do direito de habitação pedido sobre o prédio n.º 4027, freguesia de G, concelho de G., com base em escritura pública por si lavrada, na qual se estipulou que o direito de uso e habitação está sujeito a cláusula resolutiva, caducando no caso de dissolução por divórcio da donatária com o primeiro outorgante, representante do doador. 2. Antes da recusa do registo, foi enviado ao apresentante, ora recorrente, dando conta da intenção da recusa do registo; dos fundamentos essenciais que a determinam; da admissibilidade da desistência do pedido, face ao disposto no art. 72.º do Código do Registo Predial (CRP); e da possibilidade de o pedido de desistência ser encaminhado pela mesma via eletrónica, ao que o destinatário respondeu, por de 2016/06/22, pedindo melhor esclarecimento sobre a posição do serviço de registo e adiantando o seu entendimento sobre a razão da recusa. No mesmo dia, foi enviado novo ao apresentante, informando-o de que o registo seria qualificado de acordo com a posição já transmitida. 3. Em face do despacho de qualificação, o registo de aquisição foi recusado por se considerar que a condição aposta na doação reveste natureza idêntica à que a lei proíbe no art º do Código Civil (CC); que, com a limitação à liberdade de obter divórcio resultante dessa condição, se obtém um fim contrário à lei (art º do CC); e que, não assistindo competência ao conservador para proceder à interpretação dos títulos reduzindo o seu conteúdo, expurgando-os das deficiências que mostrem e considerar como não escritas cláusulas que 1/6

2 entenda contrárias à lei, mas apenas para extrair dos documentos apresentados os elementos que devem ser publicitados, concluindo-se pela inviabilidade do registo, nos termos do art. 69.º/1/d) do CRP No requerimento de recurso, começa-se por qualificar o conteúdo do enviado pelo serviço de registo como um convite à desistência do pedido, alegando-se, de seguida, que a cláusula resolutiva aposta na doação não contraria o disposto no art º/1 do CC, por não se tratar de uma condição de casar ou não casar; que a intenção dos doadores foi a de beneficiar o cônjuge do ascendente apenas enquanto se mantiver esse vínculo; que, admitindo-se, no art º/2 do CC, a validade da deixa do direito de uso ou de habitação com a cláusula de não casar, por maioria de razão se considerará válida a condição de o beneficiário se manter casado; que nem todas as condições limitativas da liberdade repugnam ao espírito da ordem pública; e que, ainda que se entendesse que a cláusula aposta na doação é contrária à lei, deveria considerar-se a mesma como não escrita, em conformidade com o disposto no art º/2 do CC, qualificando-se o registo como definitivo e expurgado da referida cláusula. 5. A recusa foi sustentada, no despacho a que se refere o art. 142.º-A/1 do CRP, esclarecendo-se, a título prévio, que não houve intenção de convidar o apresentante a desistir do registo; antes se tratou de um mero ato de cortesia, atenta a possibilidade, que a eliminação da competência territorial e a desistência do pedido conferem, de se obter segunda opinião, aduzindo-se, quanto ao mérito, que a redução do negócio jurídico só poderá ocorrer nos termos previstos no art. 292.º do CC e que não compete ao conservador substituir-se às partes na eliminação de cláusulas acessórias, insistindo-se na nulidade da cláusula e do contrato que a mantenha. Questão procedimental 1. Sobre o enviado ao apresentante, e por este qualificado como convite para desistir do pedido de registo, não encontramos, realmente, um suporte legal que o determine, nem nenhuma orientação superior que o recomende, porém, não deixa de ser prática dos serviços de registo informar os interessados, sempre que possível, acerca das vicissitudes do processo de registo, facilitando-se, com isso, o uso das prerrogativas que a lei lhes concede, designadamente, em matéria de desistência do pedido Como ainda recentemente tivemos oportunidade de sublinhar, no processo R. Co. 7/2016 STJ-CC, a desistência do registo deve ser sempre um ato da autoria e da iniciativa do interessado, e não o resultado de uma diligência do serviço de registo que a promova ou aconselhe, sendo que o dever de colaboração com os particulares, que vale para todos os serviços da Administração Pública e, portanto, também para os serviços de registo, não pede o esclarecimento dos titulares de profissões jurídicas, como são os notários, acerca da possibilidade de se desistir do registo ou da forma de o fazer. 1 Embora não se encontre dito de forma expressa no despacho de qualificação, subentende-se, face à indicação do art º do CC e do art. 69.º/1/d) do CRP, que a causa da recusa é a manifesta nulidade do negócio jurídico. 2/6

3 1.2. Porém, atentos os termos do atrás referido, não cremos que tenha havido, neste caso, um convite à desistência, ou qualquer tentativa de persuasão nesse sentido, mas um propósito de colaboração com os interessados, dando conta das deficiências encontradas no procedimento de registo e da intenção de se proceder à recusa do registo, de forma a permitir (e não a fomentar) a desistência Ainda assim, convirá ter presente que se está no domínio de um processo de registo, com uma tramitação legalmente vinculada, e que, por isso, as informações prestadas por escrito, sobre deficiências do pedido de registo, devem estar alicerçadas em imperativo legal e inseridas em ato processual próprio, não cabendo ao serviço de registo um poder de gestão processual que, designadamente, autorize à prática de atos que não integrem a estrutura do referido processo. Apreciação da questão de fundo 1. Postas estas considerações prévias, cumpre então atentar na questão substantiva que divide recorrente e recorrido e que é suscitada pela cláusula contratual aposta no título de doação do direito de habitação, onde se consigna, textualmente, que o direito de uso e habitação está sujeito a cláusula resolutiva, caducando no caso de dissolução por divórcio do casamento da ora donatária com o primeiro outorgante (representante de um dos doadores) Não obstante alguma falta de precisão jurídica na expressão da vontade das partes relativamente às condições de eficácia do negócio jurídico, o que se extrai do título apresentado não é um acordo que permita aos doadores pôr fim ao contrato em caso de divórcio da donatária (art. 432.º do CC), como sugere o uso da expressão cláusula resolutiva, mas parece ser antes, por força da referência conjunta à caducidade e à resolução, o consenso sobre a extinção automática do contrato pela verificação do divórcio da donatária, com os efeitos da condição resolutiva (art. 270.º do CC) Sabendo-se que, em geral, as partes podem subordinar a um acontecimento futuro e incerto a resolução dos efeitos jurídicos dos negócios jurídicos (art. 270.º do CC), o que se questiona, no caso em apreço, não é, assim, a sujeição da doação a uma condição resolutiva, mas o facto positivo ou evento condicionante (divórcio) de que se faz depender a cessação da eficácia do negócio jurídico, que o recorrente exclui do campo de aplicação das condições contrárias à lei e que o recorrido equipara à condição de casar ou não casar a que se refere o art º/1 do CC Ora, sendo o facto condicionante da doação o divórcio da donatária e, portanto, uma limitação da sua liberdade quanto à extinção do casamento, temos de dizer, desde já, que, também para nós, é clara a analogia 2 Segundo Pedro Romano Martinez, Da cessação do Contrato, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 46 e seguintes, no caso de condição resolutiva, o contrato cessa pela verificação de um facto jurídico stricto sensu, pelo que se está perante uma hipótese de caducidade, contudo, diferentemente do termo final, o legislador remete para o regime da resolução, apontando, assim, para uma solução híbrida, em que estruturalmente a cessação do vínculo corresponde à caducidade, não obstante o regime ser de resolução. 3/6

4 existente entre a condição estipulada na doação trazida a registo e aquela que, a título de condição contrária à lei, se encontra prevista no n.º 1 do art º do CC e se analisa na condição de casar. Em qualquer caso, está em causa a subordinação da disposição à condição de casado e um limite à liberdade de romper com a relação matrimonial Sabemos que, segundo alguma doutrina, não será o facto de a condição se mostrar restritiva da liberdade e de conteúdo análogo ao que se encontra indicado no 2233.º/1 do CC, que implicará, sem mais, a sua ilicitude, posto que uma interpretação maleável e não estrita das disposições contidas nos arts º e 2233.º do CC só determinará tal valor negativo se o fim visado com o negócio for o de limitar a liberdade, em si mesma, e não o de preservar um interesse compatível com o senso ético-jurídico dominante Só que, no caso em apreço, não existe, em nenhuma passagem da escritura pública apresentada, qualquer elemento que aponte para um especial interesse da donatária, que se procure preservar, ou qualquer dado que, escorado na doutrina atrás referida, permita distanciar esta condição resolutiva do intuito cerceador da liberdade da pessoa a beneficiar Restará lembrar, por outro lado, com referência ao argumento aduzido pelo recorrente acerca da validade da deixa temporária de usufruto, de uso ou de habitação, para produzir efeito enquanto durar o estado de solteiro ou viúvo do legatário, que consta no art º/2 do CC, e à maioria de razão que se encontra para estender a validade da deixa enquanto durar o estado de casado, que o aludido preceito legal trata de uma deixa temporária, sem o efeito retroativo da condição verdadeira e própria, e que a intenção que imediatamente ressuma da hipótese legal, em face da natureza dos direitos ou das prestações aí previstas, é justamente a de prover às necessidades do legatário (que se presumem existir quando não se encontre casado), e não a de cercear simplesmente a sua liberdade de casar Ora, a mais de a doação do direito de habitação em tabela não se encontrar claramente configurada como uma atribuição patrimonial temporária (eliminada, portanto, da regra da retroatividade da condição) e de a intenção revelada pelos dizeres da cláusula contratual relativa à resolução dos seus efeitos ser apenas a de se fazer depender tais efeitos da manutenção do casamento da donatária com o representante do doador, sobreleva o âmbito do art º/2 do CC, limitado à persistência dos estados de solteiro ou viúvo, e deliberadamente expurgado, pelo legislador, da referência ao estado de casado, que existia no art º do Código de 1867 (após a reforma de 1930) 5. 3 Neste sentido, Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pp. 566/568, e Luís A. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil II, 3.ª ed., Universidade Católica Editora, 2001, p. 382, n Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria, cit., p Sobre a evolução histórica do preceito contido no art º/2 do CC, cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, VI, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, pp. 370/372. 4/6

5 Tratando-se de um negócio formal (art. 947.º do CC), é, pois, no texto do documento respetivo que se encontra a fonte segura de informações acerca do conteúdo da convenção firmada 6, pelo que, superado o argumento recolhido do art º/2 do CC e limitando-se a cláusula contratual à fixação de um evento condicionante restritivo da liberdade da donatária, sem outra referência ou justificação adicional, é bom de ver que o sentido e alcance que lhe é atribuível não pode ir além do que o texto negocial oferece (art. 238.º do CC) e que o valor correspondente há de ser aquele que está previsto para cláusulas semelhantes, nos arts º e 2233.º/1 do CC. O mesmo é dizer que o sentido negocial a apurar, em sede de interpretação, não poderá ser senão aquele que repugna ao espírito da ordem jurídica e está na base das soluções legais postas nos arts º e 2233.º/1 do CC. 2. Entendendo-se, assim, com o recorrido, que a condição aposta nesta doação é contrária à lei, sobrará, pois, aplicar o regime legal gizado para as condições contrárias à lei, que, no caso das doações, não é o regime geral posto no art. 271.º do CC, mas é, como bem salienta o recorrente, aquele que está estabelecido para as disposições testamentárias, no art º do mesmo Código (art. 967.º do CC), e que manda dar como não escritas tais condições De acordo com o regime especial que vale para as doações (arts. 967.º e 2230.º/2 do CC), a condição contrária à lei considera-se, assim, como não escrita, ainda que o donatário tivesse declarado o contrário, pelo que a consequência a retirar, para efeitos de registo, não pode ser senão a de se inscrever o facto jurídico aquisitivo, expurgado da dita cláusula Ao contrário do que aduz o recorrido, não se trata aqui de pedir ao conservador que se substitua às partes na redução do negócio jurídico 7-8, mas de cumprir o princípio da legalidade (art. 68.º do CRP), fazendo refletir na apreciação da viabilidade do pedido e no registo respetivo a disciplina normativa adequada, ou seja, no caso em apreço, mobilizando o regime jurídico próprio previsto no art º/2 do CC; considerando a cláusula contrária à lei como não escrita, tal como se impõe na referida norma; e fazendo ingressar o negócio jurídico no registo liberto da dita cláusula. 3. Atendendo a que o art º/2/in fine do CC ressalva o disposto no art º do mesmo Código, fazendose prevalecer a nulidade do negócio jurídico (em vez da sua redução legal), quando da atividade de interpretação resulte que a atribuição foi essencialmente determinada por um fim contrário à lei, e que foi nesta 6 Como refere Ferrer Correia, Erro e Interpretação na Teoria do Negócio Jurídico, 4.ª reimpressão, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 216/217, é indispensável que a liberdade do intérprete, na procura do sentido decisivo da declaração de vontade, encontre no contexto da própria declaração interpretanda rigorosas limitações. 7 Note-se, aliás, que não é de uma hipótese de redução comum, mas de um caso de redução legal, que se trata. Sobre a distinção entre redução comum e redução legal, vd. Luís A. Carvalho Fernandes, Teoria, cit., pp. 495/496 8 Mesmo que o regime jurídico aplicável à condição em apreço fosse o regime geral previsto para as condições resolutivas ilícitas (art. 271.º do CC), dificilmente lograria pertinência a invocação do regime da redução a que se refere o art. 292.º do CC, que é feita pelo recorrido, dada a máxima da incindibilidade do negócio condicional que inspira o art. 271.º/1 do CC e a contaminação total do negócio jurídico por ela implicada. 5/6

6 consequência (nulidade) e neste preceito legal (art º do CC) que se fundamentou a recusa, parece-nos, por último, de notar que os casos previstos nos arts º e 2233.º do CC estão desde logo excluídos da previsão da norma contida no art º do CC, por se tratar de condições que são ilícitas, mas que não implicam a prática de um ato ilícito do herdeiro, legatário ou donatário 9. Tudo considerado, propomos a procedência do recurso e formulamos as seguintes CONCLUSÕES I Em face das disposições combinadas dos artigos 2233.º, 967.º e 2230.º/2 do Código Civil, deve ser considerada contrária à lei, e, por isso, não escrita, a cláusula contratual que subordine a resolução dos efeitos jurídicos da doação à extinção, por divórcio, do casamento da donatária. II Salvo nos casos abrangidos pelo disposto no artigo 2186.º do Código Civil, a falta de idoneidade da condição, que se mostre contrária à lei, não prejudica a validade da doação e, por isso, não constitui motivo de recusa do respetivo registo. Parecer aprovado em sessão do Conselho Consultivo de 28 de setembro de Maria Madalena Rodrigues Teixeira, relatora, Blandina Maria da Silva Soares, António Manuel Fernandes Lopes, Luís Manuel Nunes Martins. Este parecer foi homologado em pelo Senhor Vogal do Conselho Diretivo, em substituição. 9 Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria, cit., p. 566, e p. 569, n /6