INFORMAÇÃO JURÍDICA. CLIENTE Ordem dos Notários. 1.º Objectivo da informação

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1 INFORMAÇÃO JURÍDICA CLIENTE Ordem dos Notários 1.º Objectivo da informação Pretende a cliente Ordem dos Notários saber se a redacção do artigo 148.º da proposta de lei do Orçamento de Estado para 2010 abrange todos os notários e funcionários a quem foi reconhecido o benefício de uma licença sem vencimento com a duração máxima de cinco anos, nos termos do disposto nos artigos 107.º, n.º 4 e 108.º, n.º 2, do Estatuto do Notariado 1, incluindo aqueles cujo prazo de cinco anos da referida licença termine antes da publicação e entrada em vigor do Orçamento de Estado. 1 Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 26/2004, de 4 de Fevereiro. 1

2 2.º Enquadramento legal 1. Da licença sem vencimento prevista no art. 107.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 26/2004, de 4 de Fevereiro A este respeito remetemos, desde logo, para a nossa informação de 23 de Novembro de 2009, onde efectuámos, precisamente, uma análise da licença sem vencimento prevista neste normativo. Concluímos já na referida informação que a licença em causa naquele diploma é distinta da licença sem remuneração de longa duração que vigora em geral na administração pública. Com efeito, entre outras características que a distinguem das demais licenças analisadas naquela informação, distinguimos: i) a licença em causa no art. 107º do Decreto-Lei nº 26/2004 não é mais que a concessão de um benefício para os notários que pretendam regressar, a pedido, e num prazo de cinco anos, aos quadros do Instituto dos Registos e do Notariado; ii) a licença prevista no Estatuto do Notariado decorre directamente da lei sem necessidade da mediação de qualquer decisão da Administração; iii) o legislador, por um lado, tendo em vista assegurar a concretização da reforma do notariado, concebeu esta licença como forma de incentivar a transição dos notários para o regime privado e, por outro lado, haveria que dar aos notários alguma margem de segurança caso venham a considerar tal opção como não adequada. Em suma, a licença sem vencimento por cinco anos consagrada no art. 107.º do Estatuto do Notariado apresenta recorte jurídico específico e obedece a uma teleologia intrínseca própria, que lhe dá um carácter de medida excepcional. Por essa razão, precisamente pelo facto de estarmos perante uma medida excepcional, concluímos também naquela informação, que esta licença não pode ser cumulada com outra licença sem vencimento do regime geral, podendo apenas, quando muito, ser prorrogada pelo próprio legislador. 2

3 1.1. Da caducidade Em virtude das características descritas, esta licença sem vencimento, decorridos que sejam os cinco anos previstos no n.º 4 do artigo 107.º do Estatuto do Notariado caduca. Com efeito, em direito administrativo, ao lado da caducidade com o seu sentido tradicional e típico - a caducidade em sentido estrito ou preclusiva -, encontramos a caducidade-sanção ou caducidade por incumprimento para designar a perda de direitos por incumprimento de deveres ou ónus no contexto de uma relação duradoura entre a Administração e um particular. Esta caducidade não opera automaticamente, pelo simples decurso do tempo, tem antes que ser declarada expressamente pela Administração. No entanto, em face da redacção do n.º 4, do artigo 107.º do referido Estatuto, verificamos que a caducidade aqui é causa é precisamente aquela típica do direito civil - a caducidade preclusiva - e que está associada à perda ou cessação de direitos temporais ou a termo, por efeito da verificação desse termo, com o objectivo de garantir a certeza ou a estabilidade de uma situação, independentemente das causas do não exercício do direito. Pelo que, saliente-se uma vez mais, decorridos que estejam aqueles cinco anos, a licença prevista naquele normativo caduca, não sendo mais possível aos notários que o pretendam regressar aos serviços do Instituto dos Registos e do Notariado. Acontece, porém que, no direito administrativo mesmo a caducidade preclusiva carece, para produzir efeitos, de uma declaração formal fundamentada tomada no âmbito de um procedimento. Quando a lei, ao determinar a caducidade, visa assegurar que, por razões de certeza, o direito ou a faculdade não possam ser exercidos além do prazo fixado, o efeito de perda do direito, decorrente do facto do não uso ou de outro dado, será em princípio automático porque opera por força da lei. O carácter automático da figura no direito civil não é, porém, segundo a doutrina, extensível sem mais para o direito administrativo, 3

4 defendendo-se que a caducidade necessita de ser declarada pela Administração 2, quando mais não seja para conferir certeza à relação jurídica objecto de caducidade 3. Por outro lado, só no caso concreto é possível avaliar a incidência da extinção do direito para o interesse público. Como refere VIEIRA DE ANDADRE, a caducidade em direito administrativo tem sempre por fundamento um interesse público específico, pelo que o regime da caducidade há-de sempre depender da finalidade pública concreta que dita o prazo para o exercício de cada direito 4. Assim, no caso em apreço, o direito dos notários optarem pelo regresso ao Instituto dos Registos e do Notariado, só se deverá considerar caducado após a notificação, pela Administração, da caducidade do direito aos interessados. Tudo quanto foi já referido no que concerne à licença prevista no n.º 4, do artigo 107.º do referido Estatuto, é aplicável, ipsis verbis, à licença prevista no n.º 2, do artigo 108.º do mesmo Estatuto, porquanto as mesmas obedecem exactamente à mesma teleologia própria e revestem-se das mesmas características já descritas supra. 2. Do artigo 148.º da proposta de lei do Orçamento de Estado para 2010 No artigo 148.º da Proposta de Lei do Orçamento de Estado para 2010 pode ler-se: Pode ser prorrogada, até ao período de três anos, a duração máxima da licença sem vencimento reconhecida aos notários e aos oficiais do notariado que, ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 107.º e no n.º 2 do artigo 108.º do Decreto-Lei n.º 26/2004, de 4 de Fevereiro, exerçam tal direito no ano em curso e nos dois anos subsequentes 2 Neste sentido, cfr., entre outros, Francisco Velasco Caballero, Las clásulas accesorias del ato administrativo Tecnos, Madrid, 1996, pp. 96 ss; e Jaime Rodrígues-Arana Muñoz, La caducidad en el Derecho Administrativo Español, Editorial Montecorvo, SA, Madrid, 1993, pp. 15 e Neste sentido, para Sérvulo Correia, a caducidade pode ser objecto de um acto verificativo - denominado declaração de caducidade - pelo qual a Administração declara essa situação jurídica, tornando-a certa e incontestável, cfr. Noções de Direito Administrativo, Editora Danúbio, 1982, p Cf. Parecer citado por Maria Fernanda Maçãs, A caducidade no Direito Administrativo : Breves considerações, Separata de Estudos de Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, Vol. II., Coimbra Editora, Coimbra, pp. 164, nota (172). 4

5 Por outro lado, prescreve o artigo 158.º da referida proposta de lei que esta entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação. Da interpretação conjugada destes dispositivos afigura-se que esta norma apenas produz efeitos para o futuro. Com efeito, a expressão exerçam tal direito no ano em curso, não é suficiente para dar efeitos retroactivos ao preceito, Os efeitos do novo diploma produzem-se no ano em curso mas tão-só a partir da entrada em vigor da proposta de Lei do Orçamento. Ora, tais efeitos têm de retroagir pelo menos a 15 de Fevereiro de 2010, altura em que se completam cinco anos sobre a data da tomada de posse dos primeiros notários. E, assim sendo, apenas poderão requerer a prorrogação da licença prevista no n.º 4, do artigo 107.º do Estatuto do Notariado (bem como da licença prevista no n.º 2, do artigo 108.º do mesmo Estatuto, no caso dos oficiais do notariado) os notários cuja licença sem vencimento ainda não tenha sido declarada caducada na data da entrada em vigor da lei do Orçamento de Estado. Pelo que, e respondendo directamente à questão que nos é colocada pela Ordem dos Notários, se o diploma não retroagir os seus efeitos, pode dar-se o caso de alguns notários ficarem de fora desta previsão normativa, e, como tal, sem possibilidade de requerem a prorrogação das suas licenças, por falta de base legal. Em suma, o facto de a caducidade ter de ser declarada pela Administração não basta para garantir os notários, torna-se necessário que entretanto seja aprovada e publicada lei que admitia a prorrogação da licença e que tal direito seja exercido. Em face desta constatação, entendemos que deverá procurar-se, designada e preferencialmente, junto do Senhor Ministro da Justiça, um entendimento para a inclusão nesta proposta de lei, o quanto antes, de uma norma que preveja a aplicação retroactiva daquele dispositivo, cujos efeitos deverão retroagir a data anterior ao fim do prazo das primeiras licenças concedidas. 5

6 Uma vez mais, todo o exposto é aplicável de igual modo aos oficiais de registo que se encontrem na situação prevista no n.º 2, do artigo 108.º do Estatuto do Notariado 3.º Conclusões 1. Face a todo o exposto, é nosso entendimento que os notários que beneficiam da licença sem vencimento prevista no n.º 4, do artigo 107.º do Estatuto do Notariado e cujo prazo da mesma termina antes da entrada em vigor da lei do Orçamento de Estado para 2010 podem não estar abrangidos pela disposição contida no artigo 148.º da proposta de lei do referido Orçamento. 2. Com o fim do prazo de cinco anos previsto naquele n.º 4, as licenças concedidas caducam quando for notificada essa caducidade aos interessados, altura em que deixarão de poder ser prorrogadas. 3. O facto de a caducidade ter de ser declarada pela Administração não basta para garantir os notários, torna-se necessário que entretanto seja aprovada e publicada lei que admitia a prorrogação da licença e que tal direito seja exercido. 4. Tal entendimento estende-se aos oficiais de registo que beneficiem da licença de vencimento prevista no n.º 2, do artigo 108.º do referido Estatuto. 5. Por forma a obstar à não inclusão naquela previsão normativa dos notários (e oficiais de registo), deverá obter-se um entendimento, preferencialmente, junto do Senhor Ministro da Justiça no sentido de se atribuírem efeitos retroactivos à norma constante do artigo 148.º da referida proposta de lei. Lisboa, 02 de Fevereiro de 2010 (Fernanda Maçãs) 6