PARECER. aquisição respectivo não ficou a constar qualquer menção atinente à oneração do direito que nasce ex

Transcrição

1 P.º n.º R.P. 39/2011 SJC-CT Justificação notarial. Bem adquirido por usucapião. Posse fundada em doação verbal feita ao cônjuge marido na constância do casamento. Bem próprio ou bem comum. PARECER 1. Através do sítio da Internet foi pedido o registo de aquisição do prédio n.º, freguesia de..., concelho de, com base em escritura pública de justificação, outorgada em 3 de Novembro de 2010, na qual, viúvo, se arroga, com exclusão de outrem, dono e legítimo possuidor do indicado prédio, declarando que a posse teve início «há mais de vinte anos por doação verbal não titulada» e alegando a usucapião como modo de aquisição. 2. Por não constarem do título o momento do início da posse e a indicação do estado civil do justificante nessa data, foi aberto o procedimento a que alude o artigo 73.º do Código do Registo Predial (CRP), informando-se o interessado de que dispunha de cinco dias para suprir a omissão apontada, sob pena de o registo ser lavrado como provisório por dúvidas. 3. Na sequência desta comunicação, foi junta prova do cumprimento das obrigações fiscais e nova certidão do título, de que se extrai o seguinte averbamento: «Nos termos do disposto no artigo 132.º n.º 2 f) do Código do Notariado o primeiro outorgante, à data de entrada na posse do imóvel identificado abaixo, era casado sob o regime de comunhão de adquiridos, conforme documento que arquivo». 4. O registo foi efectuado como provisório por dúvidas por se entender, em face do averbamento notarial e do disposto no artigo 1722.º/2/b) do Código Civil (CC), que o bem é comum do dissolvido casal e que, por isso, é necessária a intervenção dos herdeiros da falecida mulher como justificantes, e porque não foi exibida a licença de utilização do imóvel 1. 1 Não obstante o justificante ter alegado a usucapião de prédio onerado com uma penhora, do registo de aquisição respectivo não ficou a constar qualquer menção atinente à oneração do direito que nasce ex 1

2 5. No recurso aduz-se que efectivamente o justificante era casado no regime da comunhão de adquiridos à data do início da posse, porém, sendo esta posse fundada em doação feita ao justificante, à luz do artigo 1722.º/1/b) do CC, o bem é próprio do cônjuge donatário; que a natureza do bem é determinada em face do facto constitutivo da posse, pelo que é a doação o facto material que deve ser considerado para efeitos de aferição da natureza do bem; e, quanto à exibição da licença de utilização, que a exigência vertida no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 281/99 só deve ser feita na hipótese de reatamento do trato sucessivo. 6. A decisão de efectuar o registo como provisório por dúvidas é sustentada à custa dos argumentos expendidos no despacho inicial, agora desenvolvidos com apelo ao entendimento sufragado nos processos RP 33/2003 DSJ-CT e CN 27/2000 DSJ-CT e no acórdão da Relação de Coimbra, de 16/03/2004 (processo n.º 4262/03). *** Expostas as posições em confronto e o quadro factual atinente ao registo em causa, importa emitir parecer tendo em conta as normas aplicáveis ao caso em apreço. Apreciação 1. Como vimos, a primeira questão que é discutida nos autos é a de saber se o prédio usucapido é bem próprio do justificante ou se é bem comum do casal e, nesta hipótese, se é necessário que no título outorguem, também, os herdeiros da titular falecida. 2. Porém, diante do título apresentado a registo, o problema é, quanto a nós, mais fundo, pois, antes de mais, importaria que da escritura pública de justificação de direitos resultasse caracterizada a relação material com a coisa e que, nomeadamente, se tivesse especificado o momento do início da posse e as novo na esfera jurídica do adquirente. Sobre esta questão, ver Durval Ferreira, Posse e Usucapião, 2.ª edição, pp. 462/464, e sobre a tradução tabular da usucapião do direito de propriedade onerado com penhoras, cfr. processo R.P. 167/2010 SJC-CT, p.13, ponto

3 condições concretas da sua aquisição, como, aliás, exige de forma clara o artigo 89.º/2 do CN Com efeito, diz o artigo 89.º/2 do CN que, quando for alegada a usucapião baseada em posse não titulada, devem mencionar-se expressamente as circunstâncias de facto que determinam o início da posse, ou seja, deve ser explicitado o facto que deu origem à aquisição da posse e determinar-se o momento em que esta se iniciou, dada a sua importância não só em relação aos efeitos da posse, à sua natureza, mas ainda para a demonstração da própria existência desta 2 ; 2.2. E devem, outrossim, ser alegadas de forma expressa as circunstâncias de facto que consubstanciam e caracterizam a posse geradora da usucapião, não bastando, assim, incluir no texto da escritura pública declarações formais ou conclusivas acerca das características da posse por apelo a meros conceitos de direito Ora, no documento apresentado, para além da expressão vaga de que a posse teve início há mais de 20 anos, pouco se fica a conhecer do facto que lhe deu origem, dado não constar sequer a identificação do donatário, e também pouco se adianta sobre os actos materiais reveladores da posse, porquanto, a mais do pagamento de impostos 3, apenas se obtém uma menção genérica de que foram feitas benfeitorias, reparações ou melhorias, que não se diz em que consistiram Donde, ficando por preencher o conteúdo necessário ao suprimento a que se refere o artigo 116.º do CRP, não haverá como contornar a recusa por falta de título para o registo (artigo 69.º/1/b) do CRP) 4, a qual, a despeito de não ter sido invocada no despacho de qualificação, deve ser por nós conhecida, dadas as suas 2 Cfr. Manuel Rodrigues, A Posse Estudo de Direito Civil Português, por Fernando Luso Soares, p Como refere Fernando Pereira Rodrigues, Usucapião - Constituição Originária de Direitos através da Posse, p. 22, seguindo o acórdão da Relação de Coimbra de 25/06/1996, o simples acto de pagar os impostos prediais não é configurável como um acto material de posse, uma vez não pressupõe uma relação de facto sobre a coisa. 4 Neste sentido, processos R.P. 77/97 DSJ-CT, BRN 3/98, II Caderno, e RP 83/98 DSJ-CT, BRN 2/99, II Caderno. 3

4 implicações ao nível do valor do acto de registo (artigo 16.º/b) do CRP) e tendo em conta o interesse público da segurança do comércio jurídico imobiliário, que ao reclamar eficácia à publicidade registal aqui se sobrepõe aos interesses particulares. 3. Acresce como factor de relevância do momento do início da posse a circunstância de o justificante se ter declarado como viúvo e se arrogar como titular exclusivo do direito, implicando também saber qual o regime de bens do casamento e, tendo sido o da comunhão de adquiridos, se a posse começou na constância do casamento, antes dele, ou após a sua dissolução (hipótese que também vale quando o casamento foi celebrado segundo o regime da comunhão geral) Isto porque, fora do regime da separação ou dos casos em que a posse se iniciou após a dissolução do casamento, o prédio só merece pertencer à esfera patrimonial própria do justificante se o regime de bens do casamento tiver sido o da comunhão de adquiridos e a posse tiver começado antes do casamento ou na vigência da separação judicial de bens (artigos 1770.º e 1795.º-A do CC), ou ainda se existir convenção antenupcial que expressamente estipule a incomunicabilidade dos bens adquiridos por esse modo (regime misto) Vigorando o regime da comunhão de adquiridos como regime supletivo ou como regime escolhido, sem alterações, em convenção antenupcial, a integração de um bem na massa patrimonial comum ou própria de um dos cônjuges não depende, pois, de um acto de escolha ou de afectação dos interessados, mas da composição ditada pela lei para cada um daqueles acervos patrimoniais É o que resulta das disposições conjugadas dos artigos 1721.º a 1729.º do CC, de onde se extrai, com interesse para os autos, não escaparem à massa comum os bens adquiridos por usucapião fundada em posse que teve início na constância do casamento celebrado segundo o regime da comunhão de adquiridos. 5 Não custará compreender a solução legal ínsita no artigo 1722.º/2/b) do CC, se tivermos em conta que, quer o prazo da usucapião se complete na vigência do casamento ou depois da sua dissolução, em face do artigo 1317.º/c) do CC, o momento da aquisição do direito de propriedade é sempre o do início da posse. 4

5 3.4. Ao contrário do que entende o recorrente, cremos que para aplicar o artigo 1722.º/1/b) do CC é preciso que haja uma aquisição derivada da propriedade tendo por fonte a doação ou a sucessão, não bastando, assim, que a posse tire a sua razão de ser de um facto (doação verbal) que, a ser devidamente formalizado, colocaria o bem no acervo patrimonial exclusivo do donatário Com efeito, o enquadramento legal proposto pelo recorrente pede como modo de aquisição do direito de propriedade a doação (contrato típico) ou a sucessão (ambas formas de aquisição derivada), porém, o que temos diante de nós é a invocação de uma posse que não se funda em qualquer modo legítimo de adquirir, antes encontra a sua origem num facto que não beneficia da natureza de justo título para efeitos do disposto no artigo 1259.º/1 do CC, e a alegação da usucapião enquanto modalidade de aquisição originária do direito (artigos 1287.º e 1316.º do CC) Logo, as normas a convocar hão-de ser as que se acham contidas nos artigos 1721.º e 1722.º/1/c) e 2/b), do CC, por serem as que permitem esclarecer a natureza do bem adquirido por usucapião por quem seja, ou tenha sido, casado no regime da comunhão de adquiridos Deste modo se compreende que do título devam constar a data do início da posse e o estado civil do possuidor ao tempo, posto que para haver titularidade exclusiva da coisa não basta alegar a usucapião; é preciso demonstrar, também, que não verificou a comunicabilidade a que alude o artigo 1721.º do CC, ou, caso se verifique a dita comunicabilidade, é mister que se declare como titulares do direito ambos os cônjuges e não apenas aquele que exerceu a posse em nome próprio e invocou a usucapião. 4. Ora, na escritura pública apresentada, para além de não constar o momento em que a posse começou, a informação relativa ao estado civil do justificante e pretenso titular do direito surge sob a forma de averbamento, cuja feitura se diz autorizada pelo artigo 132.º/2/f) do CN, também aqui se omitindo a data do início 6 Sobre as modalidades de aquisição de direitos, Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª edição, pp. 359 e ss. 5

6 da posse, embora se mencione que o justificante era casado no regime da comunhão de adquiridos à data da entrada na posse do imóvel Parece-nos, contudo, que nem o averbamento é o meio próprio para introduzir no título notarial tais menções, posto não quadrarem com nenhuma das hipóteses previstas no n.º 2 do artigo 132.º do CN 8, nem o seu conteúdo se articula com o teor das declarações prestadas no corpo da escritura pública; antes vem confirmar a natureza comum do bem usucapido e, por conseguinte, negar a afirmação feita pelo justificante de que é proprietário exclusivo do prédio São estas omissões e esta contradição que, a nosso ver, impedem a feitura do registo, e não a falta de legitimidade do outorgante, já que se este fosse titular único do direito, como diz ser, teria todas as condições para intervir isoladamente como justificante, e ainda que não se arrogasse titular exclusivo do direito, sempre poderia outorgar na qualidade de justificante demonstrando ter interesse legítimo no registo (artigo 92.º/2 do CRP) 9. 7 No entanto, do referido averbamento não consta o nome do cônjuge do justificante e, ao contrário do que é exigido pelo artigo 133.º/1 do CN, também não se identifica o documento arquivado que serve de base ao acto. 8 Note-se que o suprimento da omissão em causa pede como menções não apenas o estado civil e o regime de bens do casamento do justificante (artigo 132.º/2/e) do CN), mas o confronto destes elementos com o momento do início da posse, que também em falta. 9 A ampliação da legitimidade para outorgar como justificante levada a cabo pelo Decreto-Lei n.º 273/2001, de 13 de Outubro, veio permitir que o acto seja outorgado por quem demonstre ter legítimo interesse no registo do facto aquisitivo, pelo que se a alegação de pertença do direito não cabe já, em exclusivo, ao pretenso titular ou a quem dele adquiriu, por sucessão ou por acto entre vivos, parecem perder actualidade as considerações feitas em anteriores pareceres (por exemplo no que foi proferido no processo RP 48/2006 DSJ-CT e onde se discutiu uma justificação notarial outorgada antes da mencionada alteração legislativa) a propósito da necessidade de intervenção de ambos os cônjuges para asseverar a data do início da posse. Com efeito, a ratio legis actual, ao propor esta legitimidade latíssima, parece prescindir de tal reforço probatório, assim como parece afastar o problema do consentimento conjugal para a obtenção de um título destinado ao registo de bens comuns, uma vez que agora a legitimidade para outorgar não se esgota na titularidade do bem (património colectivo conjugal). Em face desta alteração legislativa, afigura-se patente que a justificação notarial é, fundamentalmente, um meio de suprimento da falta de título para o registo (note-se que o interesse legítimo referido no artigo 92.º/2 do CRP tem que ver com o registo e não com a declaração da prescrição, e que, coerentemente, o artigo 89.º/2 do CN não demanda a invocação da usucapião, senão 6

7 4.3. Assim, a pretexto das dúvidas opostas ao registo, embora não saibamos se o estado civil de viúvo do justificante advém da dissolução do casamento mencionado no sobredito averbamento, a verdade é que, sendo ele o único possuidor, não se impõe cogitar aqui uma sucessão na posse por efeito de um eventual óbito daquele que era o cônjuge à data do início da posse Por outro lado, mesmo que resultasse inequivocamente do título que a faculdade jurídica de usucapir estava a ser ali exercida e que, portanto, a justificação notarial em causa era, a um tempo, um meio de suprimento da falta de documento para o registo e o suporte do quase-negócio jurídico de invocação da usucapião, diante da dissolução da sociedade conjugal, não caberia já suscitar o a sua alegação, cobrindo, deste modo, a possibilidade de o direito potestativo ter sido já exercido), e é esta a natureza que releva para efeitos de qualificação (artigos 68.º e 116.º do CRP). Ainda que valha dizer-se que a justificação notarial pode ser também o meio extrajudicial através do qual o interessado invoca a usucapião e não se desconheça a posição que defende que, neste caso, sendo o direito potestativo exercido pelos pretensos titulares do direito, e não pelos credores (artigo 305.º, ex vi do artigo 1292.º do CC), cabe o consentimento conjugal para o exercício desse direito, cremos que o registo se basta com as declarações de ciência e de verdade atrás referidas, no pressuposto de o direito potestativo de usucapir ter sido já exercido. Como referem Mónica Jardim e Dulce Lopes, Acessão industrial imobiliária e usucapião parciais versus destaque, em O Urbanismo, O Ordenamento do Território e os Tribunais, p.798, o facto de se ter de recorrer à escritura para obter o registo do direito não significa que o recurso a tal expediente seja imposto por lei para invocar a usucapião; valendo, em matéria de invocação da usucapião, a regra da liberdade de forma, a referida invocação pode ocorrer, por exemplo, mediante mera declaração verbal, pelo que nada obsta que primeiro se invoque a usucapião, por qualquer forma, e depois se recorra à justificação, apenas e só para obter o título formal que permita a publicitação do direito usucapido. 10 Realmente, parece que não devemos falar aqui em composse: em primeiro lugar, porque, conforme se declara, a tradição da coisa ocorreu por via de uma doação verbal feita ao cônjuge casado no regime da comunhão de adquiridos e, como tal, o controlo possessório do bem em causa figurará na esfera jurídica do possuidor como um valor próprio; em segundo lugar, porque, naturalmente, o que é comunicável por via do casamento é o bem adquirido por usucapião e não o domínio de facto que permite atingir o domínio jurídico autêntico: a posse formal ou autêntica figura na esfera jurídica do possuidor como um valor patrimonial autónomo que é negociável, transmissível por via hereditária e susceptível de inscrição no registo predial (Henrique Mesquita, apud A. Santos Justo, Direitos Reais, p. 166). Assim, ainda que o justificante fosse o único herdeiro da pessoa com quem era casado à data do início da posse, a qualidade de titular único do prédio não lhe adviria da aquisição por usucapião, com sucessão na posse, mas por via de outro modo de aquisição (a sucessão hereditária). 7

8 problema do consentimento de ambos os cônjuges para o exercício do direito de adquirir por parte do possuidor; 4.5. E também não se afiguraria pertinente fazer intervir os herdeiros do cônjuge pré-falecido (que fosse casado com o justificante à data do início da posse), porquanto também a nós nos parece que os bens comuns não se confundem indistintamente na massa comum, qualquer que seja a sua origem ou proveniência, e que, logicamente (não cronologicamente), o cônjuge a quem respeita o respectivo título de aquisição (neste caso, o que detém a faculdade de adquirir por usucapião) adquire individualmente os bens de que se trata (exercendo aquela faculdade jurídica) e, subsequentemente, comunica os mesmos bens ao seu cônjuge ; 4.6. Donde a pertinência do bem usucapido para efeitos de separação de meações e partilha por óbito do cônjuge do justificante só relevaria na sequência da invocação da usucapião. 5. Finalmente, quanto à interpretação do disposto no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 281/99, de 26 de Julho, quando manda aplicar a disciplina contida naquele diploma à justificação para efeitos do artigo 116.º do Código do Registo Predial, remetemos para a deliberação tomada no processo CN 27/2000 DSJ-CT, publicada no BRN n.º 6/2002, II caderno, na qual se conclui, embora sem unanimidade, que a exigência estabelecida no mencionado artigo 4.º se aplica a todas as modalidades de justificação de direitos previstas no art. 116.º do CRP, e, por conseguinte, cobre 11 Ver Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família I, 3.ª edição, p. 551, abordando a questão de saber como se opera a entrada dos bens na massa comum. 12 Questão diferente, que aqui não urge tratar, é a de saber se, perante a inércia do possuidor, a usucapião poderia ser invocada pelos herdeiros do ex-cônjuge, a quem a aquisição originária beneficiaria, na certeza de que legitimidade não lhes faltaria para, em conjunto ou isoladamente, outorgar como justificantes com vista à obtenção de título para o registo da usucapião já invocada pelo possuidor ou por terceiro com legitimidade para o efeito (artigo 92.º/2 do CN), emitindo as declarações de ciência ou de verdade a que, fundamentalmente, se refere o artigo 89.º do CN e que no mesmo acto são confirmadas pelos declarantes mencionados no artigo 96.º deste Código. 8

9 não só os casos de reatamento do trato sucessivo (cadeia de aquisições derivadas) como também os de estabelecimento do trato sucessivo (aquisição originária) Termos em que concluímos pela improcedência do recurso, propondo que, caso não se verifique a impugnação judicial a que alude o artigo 145.º/2 do CRP, a qualificação seja alterada no sentido da recusa do registo. Em consonância firmamos as seguintes CONCLUSÕES I- Deve ser recusado, por insuficiência do título (artigos 68.º e 69.º do Código do Registo Predial), o registo de aquisição por usucapião, com base em escritura de justificação notarial que não indique o momento do início da posse, nem concretize os actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade (artigo 89.º/2 do Código do Notariado). II- Considerando o disposto nos artigos 1721.º, 1722.º/2/b), 1732.º e 1733.º, todos do Código Civil, deve ser efectuado como provisório por dúvidas o registo de aquisição por usucapião, com base em escritura de justificação notarial que identifique o possuidor como viúvo sem indicar o estado civil à data do início da posse e, sendo casado, o nome do cônjuge e o regime de bens do casamento. 13 Do expendido nesta deliberação e no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra (processo n.º 4262/03, citado pela recorrida) se infere que a usucapião não rompe com todas as limitações legais que tenham por objecto a coisa possuída; não é agnóstica em face das normas que vigoram em matéria de urbanismo e de combate à construção clandestina, desde logo porque estão implicados fins de utilidade pública relevantes; e, como bem observam Mónica Jardim e Dulce Lopes (Na intersecção entre o direito civil e o direito do urbanismo, cit., p. 806), também não pode funcionar como uma «válvula de escape» para adquirir um direito que de outro modo [através da formalização do negócio jurídico translativo] seria insusceptível de aquisição, sob pena de se deixar entrar pela janela o que se impediu que entrasse pela porta. 9

10 III- A exigência estabelecida no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 281/99, de 26 de Julho, aplica-se a todas as modalidades de justificação previstas no artigo 116.º do Código do Registo Predial, porquanto o preceito legal não distingue consoante se trate do reatamento do trato sucessivo ou do seu estabelecimento. Parecer aprovado em sessão do Conselho Técnico de 30 de Junho de Maria Madalena Rodrigues Teixeira, relatora, Luís Manuel Nunes Martins, Isabel Ferreira Quelhas Geraldes, António Manuel Fernandes Lopes, João Guimarães Gomes Bastos, José Ascenso Nunes da Maia. Este parecer foi homologado pelo Exmo. Senhor Presidente em

11 FICHA P.º R.P. 39/2011 SJC-CT SÚMULA DAS QUESTÕES TRATADAS Justificação notarial para estabelecimento do trato sucessivo com base em usucapião: Conteúdo do título Posse iniciada na constância do casamento celebrado segundo o regime da comunhão de adquiridos: Titularidade do bem usucapido Óbito do cônjuge do possuidor 11