Oliveira e Borderes, obra acima citada, defendem quatro sentidos para o instituto da posse:

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1 Curso de Direito - Parte Especial - Livro I - Do Direito das Obrigações - Prof. Ovídio Mendes - Fundação Santo André 1 / 10 DA COMPRA E VENDA P A R T E E S P E C I A L LIVRO I DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES TÍTULO VI DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO CAPÍTULO I DA COMPRA E VENDA SEÇÃO I DISPOSIÇÕES GERAIS Art Conceitos: Compra e venda, Contrato bilateral, Contrato consensual, Contrato oneroso, Contrato comutativo, Contrato instantâneo, Detenção, Posse, Domínio, Propriedade Compra e venda: Código Civil 2002, Art Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. Propriedade, domínio, posse e detenção não são sinônimos, mas institutos autônomos, embora suas definições precisas sejam objetos de controvérsias teóricas. Propriedade é a instrumentalização do domínio. Domínio é o conteúdo do instituto propriedade, qual seja, a faculdade de dispor, gozar e usar a coisa..o instituto do domínio está intimamente conectado ao instituto da propriedade, mas esta vai além, pois requer considerações à respeito de sua função social (OLIVEIRA, Álvaro Borge de; BORDERES, Kenia Bernardes. Propriedade, domínio. titularidade, posse e detenção. Revista Jurídica - CCJ/FURB, v. 13, nº 25, p , jan./jul Disponível em Consulta em 15/08/2016). Posse: O artigo do Código Civil define o significado de posse: "Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade". Quatro sentidos para posse Oliveira e Borderes, obra acima citada, defendem quatro sentidos para o instituto da posse: " a posse como direito real, que é manifesta quando o titular de um direito real, também é possuidor, amparando também os desdobramentos dos direitos reais (posse direta e indireta); a posse como direito obrigacional, a qual decorre de uma relação obrigacional, como o aluguel, arrendamento e o comodato, por exemplo; a posse enquanto fato jurídico, desvinculada de qualquer direito real ou obrigacional, é a posse natural, provém apenas de um fato; e por fim, a posse como direito da administração, pois precedida de um ato emanado pela administração, ato administrativo, como ocorre na ocupação temporária e na requisição administrativa." Domínio: Antes da constitucionalização do Código Civil, domínio e propriedade poderiam ser considerados institutos sinônimos. Com a constituição de 1988, domínio se caracteriza como conteúdo da propriedade, ou o exercício do direito real subjetivo de usar, gozar, dispor e reaver a coisa. É o caso, por exemplo, da usucapião, em que o sujeito detém o domínio, a ser reconhecido em Juízo, mas não a propriedade, que é o direito oponível a terceiros (erga omnes) e que se concretiza com o registro da coisa no nome de alguém no cartório competente, adquirindo, então, a tutela protetiva estatal. O instituto da usucapião torna claro a diferença entre os institutos: Art Poderá o possuidor requerer (ou seja, aquele que teve o domínio reconhecido) ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel.

2 Curso de Direito - Parte Especial - Livro I - Do Direito das Obrigações - Prof. Ovídio Mendes - Fundação Santo André 2 / 10 Parágrafo único. A declaração obtida na forma deste artigo constituirá título hábil para o registro no Cartório de Registro de Imóveis (somente após registro aquele que detém o domínio se tornará proprietário). Detenção: "A detenção pode ser resumida como o exercício da posse em nome de terceiro, a seu mando ou por sua tolerância, não gozando, desta maneira, o detentor de legitimidade para exigir os seus efeitos, porquanto não a exerce por si." (Oliveira e Borderes, obra acima citada).

3 Curso de Direito - Parte Especial - Livro I - Do Direito das Obrigações - Prof. Ovídio Mendes - Fundação Santo André 3 / 10 Características da Compra e Venda Características da Compra e Venda Bilateral O contrato tem efeito bilateral, pois composto de duas obrigações e dois direitos concorrentes: o comprador tem a obrigação de entregar o preço e o vendedor de entregar a coisa. O comprador tem o direito de exigir a coisa e o vendedor tem o direito de exigir o preço. Tais contratos são denominados sinalagmáticos, palavra de origem grega e que significa "reciprocidade". Consensual O contrato concretiza-se em função da autonomia de contratar, desde que observada sua função social (Código Civil, art. 421) e antecede a entrega da coisa. O contrato pode ser verbal (Código Civil, art. 107), com exceção da compra e venda de imóvel, que é contrato solene e exige escritura pública (Código Civil, art. 108). Art A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir. Art Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. Art No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público, este é da substância do ato. Art A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Oneroso O contrato é oneroso, pois envolve interesses econômicos que podem influir no patrimônio das partes. Art Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação. Art Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos. Comutativo O contrato é comutativo na medida em que existe equilíbrio entre prestação (preço) e contraprestação (coisa). Instantâneo O contrato conclui-se no momento do encontro das vontades, embora a tradição possa ocorrer em momento futuro e o pagamento ser diferido em prestações sucessivas ao longo do tempo.

4 Curso de Direito - Parte Especial - Livro I - Do Direito das Obrigações - Prof. Ovídio Mendes - Fundação Santo André 4 / 10 Consequências jurídicas do contrato de compra e venda O contrato é meio para aquisição da propriedade; O contrato de compra e venda não transfere o domínio da coisa, mas obriga o vendedor a fazê-lo; Se o vendedor não transferir o domínio, a solução está prevista no artigo 389: Art Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. A transferência do domínio dá-se de dois modos distintos: 1. Coisa móvel: pela tradição, que é a entrega efetiva da coisa comprada. Art Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição. 2. Coisa imóvel: pelo registro em cartório. Art Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts a 1.247), salvo os casos expressos neste Código. "A coisa perece para o dono" Art Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador. Elementos da Compra e Venda Art A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem (autonomia da vontade na busca do consenso) no objeto (coisa que compõe a obrigação de dar do vendedor) e no preço (obrigação de dar do comprador). Autonomia da vontade, ou consenso: o contrato de compra e venda exige acordo de vontades e mútuo consentimento sobre preço, objeto e possíveis demais detalhes. No caso de direitos reais com valor superior a determinado patamar, a Lei exige solenidade de escritura pública. Art Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. A coisa: é o objeto da obrigação de dar do vendedor, podendo ser corpórea (objeto físico) ou incorpórea (propriedade intelectual), e obrigação ser presente ou futura (contratos aleatórios). Art Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir. Art Se for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, terá também direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada. Art A compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura. Neste caso, ficará sem efeito o contrato se esta não vier a existir, salvo se a intenção das partes era de concluir contrato aleatório. O preço: é objeto da obrigação de dar do comprador, devendo ter seu valor definido entre as partes. Art Nulo é o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a

5 Curso de Direito - Parte Especial - Livro I - Do Direito das Obrigações - Prof. Ovídio Mendes - Fundação Santo André 5 / 10 fixação do preço. Art A fixação do preço pode ser deixada ao arbítrio de terceiro, que os contratantes logo designarem ou prometerem designar. Se o terceiro não aceitar a incumbência, ficará sem efeito o contrato, salvo quando acordarem os contratantes designar outra pessoa. Art Também se poderá deixar a fixação do preço à taxa de mercado ou de bolsa, em certo e determinado dia e lugar. Art É lícito às partes fixar o preço em função de índices ou parâmetros, desde que suscetíveis de objetiva determinação. Art Não sendo a venda a crédito, o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço. Legitimidade para Compra e Venda e Cláusulas Especiais Legitimidade é a autorização legal para execução dos contratos de compra e venda. Por razões de interesse público, em certas situações determinadas pessoas não tem legitimidade para o negócio jurídico sem o atendimento dos requisitos inscritos em lei. Outorga Uxória Legitimidade para compra e venda com envolvimento de interessados diretos É a participação necessária de um dos cônjuges no contrato realizado pelo outro quando do ato praticado haver a possibilidade de resultar lesão ao patrimônio familiar. Art Ressalvado o disposto no art , nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; (...) III prestar fiança ou aval. Caso alguma das situações acima especificadas ocorra, o negócio jurídico é anulável. Art A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art ), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. Entretanto, caso a recusa seja injustificada, o Juiz poderá suprir a outorga. Art Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la. ATO NULO É nulo o ato que, ainda que reúna os elementos necessários a sua existência, é praticado com violação da ordem pública, lei, bons costumes ou inobservância da forma prescrita em lei (Código Civil, art. 166). Ele poderá ter sua validade contestada a qualquer tempo (Código Civil, art. 169), embora seus efeitos persistam enquanto a contestação não ocorrer (Código Civil, art. 170). Art É nulo o negócio jurídico quando:

6 Curso de Direito - Parte Especial - Livro I - Do Direito das Obrigações - Prof. Ovídio Mendes - Fundação Santo André 6 / 10 I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Art O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo. Art Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade. ATO ANULÁVEL É aquele passível de perder sua validade em face de decisão judicial (Código Civil, art. 172). Art Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I por incapacidade relativa do agente; II por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. Art O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro. Consentimento da Venda de Ascendente a Descendente Art É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Objetivo do artigo: proteger a igualdade da herança entre os filhos, evitando a doação disfarçada de compra e venda a preço vil. Negócio Jurídico Não Nulo Art Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em hasta pública: I pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à sua guarda ou administração; II pelos servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta; III pelos juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade. Exercício da Preferência pelo Condômino Art Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência. Código Civil 2002 Art Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. Art A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço.

7 Curso de Direito - Parte Especial - Livro I - Do Direito das Obrigações - Prof. Ovídio Mendes - Fundação Santo André 7 / 10 Art A compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura. Neste caso, ficará sem efeito o contrato se esta não vier a existir, salvo se a intenção das partes era de concluir contrato aleatório. Art Se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou modelos, entender-se-á que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elas correspondem. Parágrafo único. Prevalece a amostra, o protótipo ou o modelo, se houver contradição ou diferença com a maneira pela qual se descreveu a coisa no contrato. Art A fixação do preço pode ser deixada ao arbítrio de terceiro, que os contratantes logo designarem ou prometerem designar. Se o terceiro não aceitar a incumbência, ficará sem efeito o contrato, salvo quando acordarem os contratantes designar outra pessoa. Art Também se poderá deixar a fixação do preço à taxa de mercado ou de bolsa, em certo e determinado dia e lugar. Art É lícito às partes fixar o preço em função de índices ou parâmetros, desde que suscetíveis de objetiva determinação. Art Convencionada a venda sem fixação de preço ou de critérios para a sua determinação, se não houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor. Parágrafo único. Na falta de acordo, por ter havido diversidade de preço, prevalecerá o termo médio. Art Nulo é o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço. Art Salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas de escritura e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da tradição. Art Não sendo a venda a crédito, o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço. Art Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador. 1 Todavia, os casos fortuitos, ocorrentes no ato de contar, marcar ou assinalar coisas, que comumente se recebem, contando, pesando, medindo ou assinalando, e que já tiverem sido postas à disposição do comprador, correrão por conta deste. 2 Correrão também por conta do comprador os riscos das referidas coisas, se estiver em mora de as receber, quando postas à sua disposição no tempo, lugar e pelo modo ajustados. Art A tradição da coisa vendida, na falta de estipulação expressa, dar-se-á no lugar onde ela se encontrava, ao tempo da venda. Art Se a coisa for expedida para lugar diverso, por ordem do comprador, por sua conta correrão os riscos, uma vez entregue a quem haja de transportá-la, salvo se das instruções dele se afastar o vendedor. Art Não obstante o prazo ajustado para o pagamento, se antes da tradição o comprador cair em insolvência, poderá o vendedor sobrestar na entrega da coisa, até que o comprador lhe dê caução de pagar no tempo ajustado. Art É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória. Art Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em hasta pública: I pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à sua guarda ou

8 Curso de Direito - Parte Especial - Livro I - Do Direito das Obrigações - Prof. Ovídio Mendes - Fundação Santo André 8 / 10 administração; II pelos servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta; III pelos juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade; IV pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados. Parágrafo único. As proibições deste artigo estendem-se à cessão de crédito. Art A proibição contida no inciso III do artigo antecedente, não compreende os casos de compra e venda ou cessão entre coerdeiros, ou em pagamento de dívida, ou para garantia de bens já pertencentes a pessoas designadas no referido inciso. Art É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão. Art Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida de extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta não corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador terá o direito de exigir o complemento da área, e, não sendo isso possível, o de reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço. 1 Presume-se que a referência às dimensões foi simplesmente enunciativa, quando a diferença encontrada não exceder de um vigésimo da área total enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar que, em tais circunstâncias, não teria realizado o negócio. 2 Se em vez de falta houver excesso, e o vendedor provar que tinha motivos para ignorar a medida exata da área vendida, caberá ao comprador, à sua escolha, completar o valor correspondente ao preço ou devolver o excesso. 3 Não haverá complemento de área, nem devolução de excesso, se o imóvel for vendido como coisa certa e discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referência às suas dimensões, ainda que não conste, de modo expresso, ter sido a venda ad corpus. Art Decai do direito de propor as ações previstas no artigo antecedente o vendedor ou o comprador que não o fizer no prazo de um ano, a contar do registro do título. Parágrafo único. Se houver atraso na imissão de posse no imóvel, atribuível ao alienante, a partir dela fluirá o prazo de decadência. Art O vendedor, salvo convenção em contrário, responde por todos os débitos que gravem a coisa até o momento da tradição. Art Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma não autoriza a rejeição de todas. Art Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência. Parágrafo único. Sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverão a parte vendida os comproprietários, que a quiserem, depositando previamente o preço. Exercício Prático Considere a seguinte apelação cível, reproduzida do Tribunal de Justiça de São Paulo. 1ª Vara Cível do Foro Regional de São Miguel Paulista Apelação n

9 Curso de Direito - Parte Especial - Livro I - Do Direito das Obrigações - Prof. Ovídio Mendes - Fundação Santo André 9 / 10 Apelante: Graziel Veículos Ltda. Apelado: Paulo Henrique Apostolo Quaresma Voto n COMPRA E VENDA. Veículo usado. Intermediação feita pela loja ré. Legitimidade demonstrada. Ausência de prova da rescisão do contrato e da devolução do veículo à ré a autorizar a restituição do preço pago. Autor não se desincumbiu do ônus probatório que lhe é imposto pelo art. 333, I, do CPC/73. Improcedência dos pedidos. Recurso provido. Vistos. Trata-se de recurso de apelação interposto para impugnar a r. sentença de fls. 131/137, cujo relatório adoto, proferida pela juíza da 1ª Vara Cível do Foro Regional de São Miguel Paulista, Dra. Lucilia Alcione Prata, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar a ré à devolução de R$ ,00 e ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 6.500,00. Apela a ré, requerendo a inversão do julgado e reforma da sentença. Aduz, em síntese, que não intermediou a venda do veículo ao autor, não podendo se responsabilizar pelos fatos narrados. Defende, em síntese, que o negócio jurídico foi firmado entre o autor e o Sr. Waldiney, não tendo a ré nenhuma ingerência sobre a contratação. No mais, defende que não recebeu o veículo de volta, não podendo ser condenada ao pagamento da indenização pretendida. Subsidiariamente, pugna pela redução do valor a ser restituído ao autor, restringindo-se apenas ao que foi pago pelo autor. No mais, afirma que a sentença é ultra petita, pois o pedido do autor foi de devolução de R$ ,00 e não R$ ,00. Por fim, impugna a indenização por danos morais ou, ao menos, a redução do valor arbitrado na sentença. Recurso interposto no prazo legal, preparado (fls. 154/156) e com contrarrazões do apelado (fls. 161/165). Consultadas as partes, não houve oposição ao julgamento virtual (ver certidão de fls. 172). Esse é o relatório. Anote-se que se aplica ao caso o Código de Processo Civil de 1973, nos termos do Enunciado Administrativo n. 2 do Superior Tribunal de Justiça: aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. O recurso merece provimento. No caso, aduz o autor, em síntese, que adquiriu da ré um veículo usado IMP/Renault Laguna, V6, ano/modelo 1995/1995, pelo valor de R$ ,00, entregando como parte do pagamento seu veículo VW, Gol, GL 1.8, avaliado em R$ 6.000,00. Defende que não houve regularização da documentação do veículo e que o bem passou a apresentar defeitos, razão pela qual acordou o distrato do contrato com a ré, devolveu-lhe o veículo, mas não recebeu o dinheiro de volta. Apesar da controvérsia que se instalou acerca de quem teria sido o responsável pela venda do veículo Laguna, se a loja ré ou se o antigo proprietário do carro, Sr. Waldiney, a prova dos autos foi esclarecedora. Como se vê, a prova testemunhal não deixou dúvidas de que a loja ré realmente efetuou a venda do veículo ao autor, tanto que foi ela quem recebeu parte do pagamento em dinheiro feito por ele e, ainda, aceitou ficar com o veículo Gol, de propriedade do autor. Nesse passo, o testemunho de Waldiney foi expresso: J: Recebeu valor em dinheiro ou cheque do Paulo Henrique? D: Não. J: Foi para a loja? D: Para a loja (fls. 108). E mais: J: Chegou a assinar documento de transferência? D: Foi, assinei. J: Deixou com quem,

10 Curso de Direito - Parte Especial - Livro I - Do Direito das Obrigações - Prof. Ovídio Mendes - Fundação Santo André 10 / 10 Responda às seguintes perguntas: com ele ou na loja? D: Na loja, não entreguei na mão dele (fls. 109). Ocorre que, a despeito da comprovação da legitimidade passiva da ré e da sua responsabilidade pela venda do bem, fato é que a sua condenação à devolução do preço pago e de indenização pelos danos materiais e morais não merece prosperar. Isso porque, ainda que se tenha identificado que foi a loja a vendedora do veículo, não há nos autos nenhum elemento indicando o distrato alegado pelo autor. Ora, não existe nenhum indício de que o veículo tenha sido efetivamente devolvido à loja a ensejar o direito do autor em receber o preço pago. De fato, para se falar em restituição do preço e indenização por danos materiais e morais, era imprescindível se demonstrar a resilição da avença e a devolução do bem à ré. Entretanto, no caso, não há nada a corroborar minimamente a alegação do autor nesse sentido. É certo que o ônus da prova era do autor, na forma do art. 333, inciso I, do CPC/73, cabendo a ele, assim, comprovar os fatos constitutivos do direito alegado na inicial, demonstrando, não apenas a contratação, mas principalmente, a rescisão do contrato. Como é cediço, o ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo. [...] ao ônus de afirmar fatos segue-se esse outro, de provar as próprias alegações sob pena de elas não serem consideradas verdadeiras. [...] assim também fato alegado e não demonstrado equivale a fato inexistente (allegatio et non probatio quase non allegatio) (Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, 6ª edição, São Paulo, Malheiros, 2009, p.70). Se não se discute que, no processo, a vontade concreta da lei só se afirma em prol de uma das partes se e quando demonstrado ficar que os fatos, de onde promanam os efeitos jurídicos pretendidos, são verdadeiros, claro está também que, não comprovados tais fatos, advirá para o interessado, em lugar da vitória, a sucumbência e o não reconhecimento do direito pleiteado (José Frederico Marques, Manual de direito processual civil, 8ª edição, Saraiva, São Paulo, 1985, vol. 2, p. 193). Com efeito, a necessidade de provar para vencer, diz Wilhelm Kisch, tem o nome de ônus da prova. Não se trata de um direito ou de uma obrigação e sim de um ônus, uma vez que a parte a quem incumbe fazer a prova do fato suportará as consequências e prejuízos da sua falta e omissão ( Elementos de derecho procesal civil, 1940, p. 205; 'apud' José Frederico Marques, 'op. cit.', p. 193). Em suma, os pedidos devem ser julgados improcedentes. Por conseguinte, diante da sucumbência, condeno o autor ao pagamento das custas, das despesas processuais e dos honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.000,00, em atenção ao disposto no art. 20, 4º, do CPC/73, ressaltando-se, porém, a aplicação do disposto no art. 12 da Lei n /50. Posto isso, dou provimento ao recurso. Gilson Miranda Relator 1) Porque a ação de primeiro grau foi reformada? 2) Comente justificadamente o seguinte argumento extraído da apelação: "Se não se discute que, no processo, a vontade concreta da lei só se afirma em prol de uma das partes se e quando demonstrado ficar que os fatos, de onde promanam os efeitos jurídicos pretendidos, são verdadeiros, claro está também que, não comprovados tais fatos, advirá para o interessado, em lugar da vitória, a sucumbência e o não reconhecimento do direito pleiteado (José Frederico Marques, Manual de direito processual civil, 8ª edição, Saraiva, São Paulo, 1985, vol. 2, p. 193)." 3) Qual o significado da afirmação "allegatio et non probatio quase non allegatio" empregada pelo desembargar para justificar seu voto? 4) O quê é sentença "ultra petita"? E sentença extra petita? E sentença citra (ou infra) petita?