APOSTILA DE DIREITO CONSTITUCIONAL I

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1 APOSTILA DE DIREITO CONSTITUCIONAL I 1 CONSTITUCIONALISMO E DIREITO CONSTITUCIONAL ACEPÇÕES DA PALAVRA CONSTITUCIONALISMO CONSTITUCIONALISMO é um term que pde ser empregad para designar qualquer sistema jurídic que tenha uma Cnstituiçã para regular pder d Estad. Nesse estud, tratarems d cnstitucinalism em seu sentid ESTRITO, que estabelece a limitaçã ds pderes gvernamentais e estabelece um leque de direits e garantias fundamentais ds cidadãs. Será vist cm um sistema jurídic dtad de uma cnstituiçã d regime demcrátic, que se cnslidu a partir das revluções d sécul XVIII. EVOLUCÃO HISTÓRICA A evluçã histórica d cnstitucinalism representa pder ds gvernantes cntra a liberdade ds gvernads. Enfque interdisciplinar, pis se cnecta cm elements da ciência plítica. O cnstitucinalism nã é um paradigma igualmente utilizad em tds s países. Mviments cnstitucinais se diferenciam d cnstitucinalism. O primeir se refere a desenvlviment d cnstitucinalism, daí se verificar as diferenças entre cnstitucinalism de um país em relaçã a d utr. Vejams a classificaçã d cnstitucinalism Cnstitucinalism PRIMITIVO surgiu nas primeiras cletividades humanas, as quais eram geralmente ágrafas, regidas pr cstumes (cnvicções religisas), e n sei delas cmeçaram a ser lançadas as primeiras sementes. Essas cmunidades se baseavam n cstume, nã havia cnstituições escritas. Prém existiam referências antigas, que a dutrina majritária, cstuma citar cm exempl s Hebreus que sã cnsiderads s precursres d cnstitucinalism. Eles de frma cstumeira desenvlveram a nçã de que s pderes ds gvernantes estariam limitads pels chamads pderes d senhr, e s prfetas deveriam dar esses limites. Cnstitucinalism ANTIGO a antiguidade grec-latina é uma fnte imprtante d cnstitucinalism e para direit públic. Na Grécia antiga vigru uma frma de rganizaçã plítica chamada de plis. As cidades 1

2 pdem ser visualizadas cm imprtantes frmas de recnheciment ds cidadãs, sbretud nas cidades-estad que seguiam mdel de Atenas de demcracia direta (s cidadãs participavam ativamente das decisões da cmunidade). Cm iss vems a afirmaçã da cidadania e ds direits ds cidadãs. Marcad pela supremacia d Estad sbre a sciedade. Sócrates (clcu hmem cm a medida de tdas as cisas, valrizu um gvern limitad pela lei, e mrreu prque bservu a lei é necessári que s hmens bns sigam as leis más, para que s hmens maus sigam as leis bas ). Platã e Aristóteles (bra plítica) criaram uma teria de gvern, nas frmas puras e impuras, até hje seguidas pr nós. Se essas frmas puras de gvern (seguir interesse cmum) se degenerassem, haveria uma transiçã de uma frma de gvern para utra que também cntribuíram para a afirmaçã d cnstitucinalism. Em Rma também pde ser bservada sementes d cnstitucinalism. Embra nã huvesse Cnstituições escritas nem cntrle de cnstitucinalidade, havia uma valrizaçã d parlament e algumas sementes que limitavam pder ds gvernantes. Cnstitucinalism MEDIEVAL períd marcad pr uma prfunda fragmentaçã plítica ecnômica e cultural. Panrama fragmentári, desenvlvend feudalism, nde s senhres feudais exerciam nã só pder ecnômic, mas também pder plític. Marcad pela prevalência d pder da Igreja. Cm cntribuiçã imprtante, pdems citar desenvlviment da idéia de que REI só seria REI se respeitasse a Lei, a qual nesse cas, nã era diplma escrit... lei nesse mment, era um cnceit ampl, que abarca d direit natural e s cstumes. Descumprind esse cnceit, REI estaria descumprid as rdens de DEUS. Cnstitucinalism INGLÊS Magna Carta Libertatum cnsiderada uma Cnstituiçã prque estabeleceu uma limitaçã a pder d Rei, garantind direit de prpriedade, sbretud da burguesia. Petitin f right, bill f rights, sã exempls de pacts escrits que fram mldand cnstitucinalism inglês, cm a prgressiva limitaçã d pder ds gvernantes e pder da burguesia. Fram se aprimrand as idéias de liberdade ds cidadãs, d tribunal d júri, habeas crpus, liberdade religisa, acess à justiça, e devid prcess legal. 2

3 O prcess de frmaçã d cnstitucinalism inglês é peculiar, pis nã é frut de revluções cnstituiçã histórica de gvern mist pis a lng da história fi acmdand diversas frcas (rei, igreja, burguesia), criand um gvern equilibrad, harmnizand as frças. Essa harmnizaçã inspiru Mntesquieu. CRÍTICA: nã ns levu a utrs elements imprtantes (princípi da supremacia cnstitucinal, prque na Inglaterra cm a valrizaçã d parlament, qual tinha ats Suprems, nã puderam adtar esse princípi) e também nã se afirmu cnstitucinalism escrit, e nem a idéia de Rigidez cnstitucinal (divergência na dutrina). Cnstitucinalism MODERNO a rigr, que entendems hje cm cnstitucinalism, surge n cnstitucinalism em sua acepçã estrita. A idade mderna nã se inicia muit aberta para a idéia d cnstitucinalism, pis ela se inicia baseada n abslutism mnárquic, nde a burguesia almejava nã só pder ecnômic, mas também plític. A burguesia tinha uma aliança cm rei, cnstituind s primeirs Estads abslutistas mnárquics, send muit imprtantes, pis firmaram 02 nções: a) nçã de territrialidade (territóri cm espaç para exercíci d pder sberan d Estad); b) afirmaçã da sberania d pder estatal. Entretant abslutism mnárquic se trnu um estrv para a mnarquia, exatamente pr limitar pder ds gvernantes. Um ds autres que mais cntribuiu fi Jhn Lcke(tratads sbre gvern civil idéia de relaçã de fidúcia direit natural à revluçã), que se cntrapunha às idéias d Leviatã. 02 marcs simbólics: a) a Cnstituiçã ds Estads Unids da América d Nrte 1787 a independência ds EUA, fi um marc imprtante para a afirmaçã d cnstitucinalism mdern revluçã burguesa. Cm a declaraçã de independência, fi criada a cnstituiçã escrita ds EUA que até hje está em vigr. Cntrats de clnizaçã Cntribuiçã imprtante: em 1º lugar a afirmaçã de uma cnstituiçã escrita; em 2º lugar a supremacia cnstitucinal; em 3º lugar a idéia de cntrle de cnstitucinalidade realizad pel pder Judiciári (Madisn X Marbury); em 4º lugar fi Presidencialism cm sistema de gvern, prque este é a melhr salvaguarda a separaçã ds pderes; em 5º lugar Federalism, prque este, nada mais é d que uma frma de repartiçã vertical de pder; em 6º lugar Bicameralism, pis limita pder d parlament, cm a desvantagem de manter a casa ds Lrdes s nrteamericans criaram Bicameralism demcrátic, nde pv elege s representantes; em 7º lugar cntribuiu para a reafirmaçã da demcracia 3

4 representativa, enfatizand papel d pv, pis pder legislativ emana d pv. b) a Cnstituiçã Francesa de 1791 se desenvlveu de md ttalmente cntrári d cnstitucinalism inglês. Aqui, fi criad através de um prcess revlucinári, de uma ruptura cnstitucinal através da revluçã francesa. Fi a revluçã liberal burguesa de mair relevância. Cntribuiu para cnstitucinalism a criar a Declaraçã ds direits d cidadã frente a sciedade, afirmand que só haveria Cnstituiçã se Estad prevesse a declaraçã de pderes e s direit ds cidadãs, psterirmente se transfrmand n preâmbul da Cnstituiçã francesa. Cntribuições imprtantes: em 1º Cnstituiçã escrita; 2º sberania /mais assciada à naçã e nã a pv Jackes Russeau; 3º princípi da separaçã ds pderes, em sua frma Tripartite; 4º previsã de direits e garantias individuais; 5º nã edificu a idéia d cnstitucinalism n cntrle de cnstitucinalidade, pis temiam que Judiciári pudesse restaurar antig regime (embra estivesse sfrend mutações), mas pdems bservar Cnselh de Estad fazend um cntrle de cnstitucinalidade. CONCLUSÂO As grandes cntribuições d cnstitucinalism MODERNO fram: 1) pder cnstituinte (pder d pv); 2) afirmaçã d direit escrit / cnstituiçã; 3) rigidez cnstitucinal; 4) afirmaçã de um Estad de direit / impéri da legalidade cnstitucinal / prcess de jurisdicizaçã d Estad; 5) afirmaçã da legalidade cm expressã da vntade ppular; 6) afirmaçã d princípi da demcracia representativa; 7) afirmaçã da dignidade da pessa humana. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO Final d sécul XIX para iníci d sécul XX é um cnstitucinalism scial. Períd marcad pela questã scial frente a capitalism, nde as sciedades cnstatam a explraçã ds trabalhadres n scialism. Verifica-se assim a necessidade d Estad intervir n livre jg das frças individuais, passand a um prcess de intervençã d Estad para prteger s mais fracs (trabalhadres) realizand justiça scial. Essa tendência se rbustece n iníci d Sécul XX. 4

5 Pde citar cm marcs desse mment: a Cnstituiçã mexicana (1917) e a Cnstituiçã Alemã (1919) referidas cm mdels imprtantes para a criaçã da Cnstituiçã Brasileira de CONTRIBUIÇÕES: a) a idéia de um Estad intervencinista na ecnmia, cm a idéia de Justiça scial; b) previsã ds direits sciais e ecnômics direits de 2º dimensã u geraçã; c) prestações psitivas d Estad para implementar direits sciais e ecnômics, cm educaçã, mradia, previdência scial etc.; d) cnstitucinalism DIRIGENTE que muits negam ser base para a Cnstituiçã brasileira; e) desenvlviment ds instruments de demcracia participativa, pis verificu-se que a demcracia representativa nã atendia à vntade d pv, pis s gvernantes atuavam em nme própri buscand seus própris interesses; f) iniciativa ppular plebiscit, referend, vet ppular, Recall etc.; g) nrmas cnstitucinais prgramáticas; h) relativizaçã d pder legislativ; i) previsã u rganizaçã d Estad scial de direit, Estad cmprmetid cm a Justiça Scial. NEOCONSTITUCIONALISMO Nva frma de interpretaçã surgida após a segunda grande guerra mundial. Tem cm primeiras referências históricas, a Cnstituiçã alemã de 1949 e a Cnstituiçã Italiana de Nã se inicia a mesm temp em tds s países. Na Eurpa cntinental se deu cm a prmulgaçã das Cnstituições acima descritas; n Brasil, cm a Cnstituiçã Federativa d Brasil de D pnt de vista filsófic, chamad necnstitucinalism é uma expressã d pós-psitivism jurídic, que é um nv mdel de cmpreensã e interpretaçã d direit. Ele representa a superaçã das psições d jus naturalism e d psitivism jurídic ds séculs XIX e XX, prque jusnaturalism é uma dutrina ds direits naturais, fundamentaçã axilógica d direit. Essa cncepçã embra tenha um mérit, é muit critica pr tratar de um valr justiça únic e imutável, pressupnd uma única idéia de justiça. Psitivism Legalista direit legislad implica n sistema jurídic cm sistema de nrmas teria de Hans KELSEN. Psitivism Jurídic, embra fereça parâmetrs de segurança dimensã nrmativista, nã cntempla 5

6 exame da legitimidade e justiça d sistema jurídic; essa discussã se trnu nítida cm a segunda grande guerra mundial. Cm tud iss se criu PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO, aprveitand d pós-naturalism debate jurídic sbre a justiça realizada na dimensã cncreta / princípis. D psitivism ele se aprpria da precupaçã em peracinalizar a aplicaçã de nrmas. O NEOCONSTITUCIONALISMO é a expressã desse mviment n âmbit da Cnstituiçã. N Brasil cm a CF/88, ele vei a ferecer elements imprtantes para direit brasileir. CARACTERÍSTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO: A) Previsã da frma d Estad cnstitucinal de direit Estad que sintetiza Estad scial de direit, Estad deve buscar através de suas plíticas sciais e fins em si mesm, cnciliar legalidade cm legitimidade, igualdade cm liberdade; B) As Cnstituições deixam de ser vislumbradas cm meras cartas plíticas, cartas que fereciam meras recmendações, pis nele as cnstituições sã entendidas cm cnjunt de nrmas fundamentais imperativas cm ampla eficácia jurídica e fundamental para s cidadãs; C) Implica a cnsideraçã da Cnstituiçã nã smente em seu sentid frmal, mas também n sentid substancial u material a CF nã deve ser entendida cm um sistema PURO de nrmas, deve ser entendida também cm um espelh ds fats sciais e repsitóri ds valres mais imprtantes da sciedade; D) Previsã de nv valr fundamental d Estad de direit a dignidade da pessa humana. Pribiçã de tda e qualquer açã d Estad u d particular que venha a degradar a dignidade d ser human. Hje largamente recnhecida, prmve também a cnexã da rdem jurídica interna cm a rdem jurídica internacinal (art. 5º, 3º, CF/88. BLOCO de cnstitucinalidade, ampliand s parâmetrs para cntrle de cnstitucinalidade); E) Previsã de ampl abert e inexaurível catálg de direits humans fundamentais. Lembrand que esses direits nã excluem utrs direits sciais cm saúde, segurança, educaçã, prteçã à maternidade, etc. Direit trans-individuais interesses difuss (art. 216, CF e art. 5º, 2º, CF); F) Nrmas regras ex: Brasília é a capital Federal art. 18, CF; G) Desenvlviment de uma nva interpretaçã cnstitucinal hermenêutica cnstitucinal nã mais aqueles métds: gramatical, 6

7 scilógic, intelectual, etc., mas a clcaçã de nv métds cm, pr exempl: métd hermenêutic cncretizadr e nrmativ estruturante; H) Os princípis cnstitucinais sã nrmas jurídicas, devem ser levads a séri, cnsiderads superires d pnt de vista axilógic; I) Nva teria da justiça hje em dia vem send discutida a teria de Jhn Rawls, inserind 02 princípis: da liberdade e da diferença; J) Legitimaçã d ativism judicial pder judiciári está send chamad para implementar s direits fundamentais, para prmver a cncretizaçã d regime demcrátic, pdend examinar mérit de pções discricináris feitas pel administradr em funçã da sciedade RESERVA DO POSSÍVEL; K) A emergência d fenômen da cnstitucinalizaçã d direit. Cnstituise em 03 sentids básics: - SENTIDO AMPLÍSSIMO seria a previsã de uma Cnstituiçã cm lei fundamental e hierarquicamente superir. Nã ns ajuda a cmpreender a essência d fenômen. - SENTIDO AMPLO seria mera previsã d direit infracnstitucinal n text da Cnstituiçã. O Brasil se identifica cm esse sentid, pis prevê s diverss rams d direit, diverss artigs, etc. N Brasil essa Cnstituiçã prlixa se justifica pels fats histórics envlvids. - SENTIDO ESTRITO seria a própria expansã ds efeits jurídics da Cnstituiçã que se situada n centr d sistema jurídic passa a irradiar a aplicaçã a tds s rams d direit cndicinand a aplicaçã ds mesms, inclusive a aplicaçã d direit privad prcess de filtragem hermenêutica. Estabelece s vetres para a interpretaçã e aplicaçã de tds s direits. DIREITO CONSTITUCIONAL Cnceit: ram d saber que se debruça sbre estud da cnstituiçã. É imprtante entenderms que a cnstituiçã é, pr excelência, instrument que disciplina pder d Estad, vist que cria s própris elements cnstitutivs deste, assim cm dispõe sbre s limites e brigações estatais. Send assim, vems que a cnstituiçã é element central d estud d direit públic, pis este nada mais é d que ram de estud que abrda a relaçã de pder sberan que Estad exerce tant n 7

8 sentid vertical (em relaçã as cidadãs, as particulares), quant n sentid hrizntal (em relaçã a utrs Estads). Assim, pdems dizer que estudar a cnstituiçã é estudar própri Estad, pis será ela, repete-se, quem dará s cntrns e as pssibilidades de exercíci d pder estatal. Devems ntar que a funçã cnstitucinal de dar s cntrns a pder estatal representa a dimensã cnstitucinal que se realiza n presente, enquant a funçã de expr tdas as pssibilidades de exercíci d pder d Estad representa uma dimensã que se prjeta para futur, trnand, assim, a cnstituiçã também um dcument prgramátic n que tange à evluçã d pv, da naçã e d própri Estad. Da perspectiva didática d ensin d direit, direit cnstitucinal se cnceitual cm um ram d direit públic. Devems ter em mente que nã é tarefa das mais simples, cm pensam alguns, separar que é direit públic d que é direit privad. Enquant de frma superficial se diz que direit públic é aquele em que se verifica a predminância d pder sberan d Estad, vê-se que de frma crescente áreas tidas cm essencialmente privadas, a exempl d direit civil, passam a apresentar interferência gradativa d pder public, mesm que cm vetr reguladr das relações entre particulares. Cm essa discussã passa a larg d nss bjetiv neste estud, cntentam-ns em afirmar que direit cnstitucinal é um ram d direit públic ns limites impsts pel interesse estritamente didátic d ensin jurídic, mas sempre ns lembrand de que é defensável a tese de que nã há e nem mesm é pssível a distinçã entre públic e privad n direit, pis ele é um só. Cnceit de Cnstituiçã O term cnstituiçã significa at de cnstituir, estabelecer, firmar. É md pel qual se cnstitui alguma cisa, um ser viv, um agrupament. Em terms jurídics, a Cnstituiçã é uma nrma de rdem superir a qual expressa a frma, regime, a estrutura, a rganizaçã d Estad, a separaçã ds Pderes, s direits e garantias individuais e utrs assunts de relevante interesse scial. Em síntese: cabe a Cnstituiçã a criaçã d Estad. 8

9 Nas palavras de Alexandre de Mraes: PROFESSOR MARIO BUZZULINI "Lei fundamental e suprema de um Estad, que cntem nrmas referentes à estruturaçã d estad, à frmaçã ds pderes públics, frma de gvern e aquisiçã d pder de gvernar, distribuiçã de cmpetências, direits, garantias e deveres ds cidadãs." Jsé Afns da Silva, assim cnceitua que seja uma Cnstituiçã: "Cnstituiçã é lei fundamental de um Estad, a qual rganiza s seus elements essenciais: um sistema de nrmas jurídicas, escritas u cstumeiras, que regula a frma d Estad, a frma d seu gvern, md de aquisiçã e exercíci d pder, s estabeleciments de seus órgãs e limites de sua açã." Objet da Cnstituiçã O bjet da Cnstituiçã fi evluind de acrd cm as evluções sciais, plíticas e ecnômicas, de md que atualmente, em principi bjet das Cnstituições estã estruturads da seguinte frma: Estruturaçã d estad; Organizaçã ds Pderes e seus órgãs; Dispsiçã sbre md de aquisiçã de pder e a frma de seu exercíci; Limitaçã da atuaçã d pder; Prteçã as direits e garantias ds indivídus; Fixaçã d regime plític; Fixaçã e disciplina das finalidades sciais e ecnômicas d Estad; Determinaçã ds fundaments ds direits ecnômics, sciais e culturais d Estad. 2 - CONCEPÇÕES SOBRE AS CONSTITUIÇÕES A Teria da Cnstituiçã cm cnheciment jurídic, plític e filsófic deve-se à dutrina alemã. Sua frmaçã e autnmia decrreram da precupaçã de se chegar a um cnceit substantiv de Cnstituiçã. Ela examina, identifica e critica s limites, as pssibilidades e a frça nrmativa d Direit Cnstitucinal, cupand-se em estudar s diverss cnceits de Cnstituiçã, Pder Cnstituinte e a legitimidade da Cnstituiçã; refrma cnstitucinal; direits fundamentais e separaçã de pderes, cm elements característics d Estad de Direit etc. O vcábul Cnstituiçã tem muits significads, mas há um sentid primári: a Cnstituiçã é Lei Fundamental a Estad e a seu pv, ditand a primeir s limites de atuaçã cm frma de prteger u tutelar segund. 9

10 1 Sentid Scilógic PROFESSOR MARIO BUZZULINI Ferdinand Lassalle lecina que a Cnstituiçã crrespnde a smatóri ds fatres reais de pder que vigram em um país. Segund mestre alemã: De nada serve que se escreve numa flha de papel se nã se ajusta à realidade, as fatres reais de pder. Esses fatres reais de pder, entre nós, estã identificads na frça ds prdutres rurais e ds mviments de sem terra, n sistema financeir e nas federações empresariais, ns sindicats e nas centrais sindicais, nas crprações militares e civis, dentre utras frças que impõem a frma e cnteúd da Cnstituiçã. Os fatres reais de pder que atuam n sei de cada sciedade sã essa frça ativa e eficaz que infrma tdas as leis e instituições jurídicas vigentes, determinand que nã pssam ser, em substância, a nã ser tal cm elas sã. A dutrina de Lassalle é cncebida cm scilógica pr Jrge de Miranda, que a analisar a cncrdância das nrmas cnstitucinais cm a realidade d prcess de pder destaca a existência de Cnstituições nrmativas, Cnstituições nminais e Cnstituições semânticas. Cnstituiçã nrmativa é aquela que efetivamente submete prcess de pder às suas regras. Ou seja, é respeitada e cumprida, pis reflete s princípis fundamentais d cnstitucinalism send, assim, legítima. A Cnstituiçã nminal é aquela que embra tenha pr pretensã representar s valres fundamentais da sciedade, nã pssui regras que representem a dinâmica d prcess plític, pel que ficam sem realidade existencial. Pr fim, a Cnstituiçã semântica (u de fachada para Cantilh), serve apenas para beneficiar s detentres d pder de fat, instrumentalizand sua dminaçã sbre a sciedade. 2 Direit de Resistência Direit de resistência é a denminaçã dada à legítima psiçã de um pv a regras frmais pressivas que nã crrespndem as reais anseis de uma sciedade, pdend ser manifestad pela desbediência civil u mesm pr uma revluçã. Em síntese, é direit de descumprir e cmbater determinações gvernamentais que afrntem as liberdades fundamentais da mairia d pv. As liberdades fundamentais segund lecina Nrbert Bbbi, sã aquelas que cabem a hmem enquant tal e nã dependem d beneplácit d sberan (entre as quais, em primeir lugar, a liberdade religisa). 10

11 3. Sentid Plític Carl Schmitt cncebe a Cnstituiçã n sentid plític, pis para ele Cnstituiçã é frut da decisã plítica fundamental tmada em cert mment. Para Schmitt há diferença entre Cnstituiçã e lei cnstitucinal; é cnteúd própri da Cnstituiçã aquil que diz respeit à frma de Estad, à frma de gvern, as órgãs d pder e à declaraçã ds direits individuais. Outrs assunts, embra escrits na Cnstituiçã, tratam-se de lei cnstitucinal (bserve-se que essas ideias estã próximas as de Cnstituiçã material e frmal). 4. Sentid Jurídic Segund Hans Kelsen (sentid lógic-jurídic u frmal) a Cnstituiçã cnsiste na nrma fundamental hiptética, pressupsta e nã psta pela autridade, cncebe Direit cm estrutura nrmativa, cuja unidade se assenta na nrma fundamental, já que fundament de validade de qualquer nrma jurídica é a validade de utra nrma, u seja, uma nrma superir. O rdenament jurídic é representad pr uma pirâmide. De acrd cm a Teria Pura d Direit, Kelsen destaca váris significads de cnstituiçã: Material é cnjunt de nrmas que regulam a criaçã ds preceits jurídics gerais e prescrevem prcess que deve ser seguid em sua elabraçã. Frmal cnsiste n cnjunt de nrmas jurídicas que só pdem ser mdificadas mediante a bservância de prescrições especiais, que têm pr bjetiv dificultar a mdificaçã destas nrmas. Sentid ampl cmpreende as nrmas que estabelecem as relações ds súdits cm pder estatal. 3 - CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Quant a Cnteúd Cnstituiçã material u substancial: cnjunt de regras jurídicas materialmente cnstitucinais, que regulam a estrutura d Estad, a rganizaçã de seus órgãs e s direits fundamentais. Tais regras pdem u 11

12 nã estar na Cnstituiçã e justamente pr iss é mais abrangente que a Cnstituiçã Frmal. Há, pr exempl, regras materialmente cnstitucinais disciplinadas em lei rdinária, cm Estatut ds Estrangeirs. Cnstituiçã frmal: cnjunt de regras jurídicas, inseridas n text unitári da Cnstituiçã escrita, diga u nã respeit à matéria cnstitucinal. Exempl: art. 14, 4.º9, da Cnstituiçã Federal, que trata da inelegibilidade, é regra frmal e materialmente cnstitucinal prque delineia md de aquisiçã e exercíci d pder. Mas s cass de inelegibilidade nã sã apenas s prevists nesse dispsitiv; a Lei Cmplementar n. 64, de disciplina utras hipóteses, em cnsnância cm prescrit n 9.º10 d própri art. 14. Instrumentais (instrument f gvernment): é aquela lei fundamental entendida, essencialmente, cm lei prcessual e nã cm lei material. Estabelece cmpetências, regula prcess e define s limites da açã plítica. Cm instrument de gvern, cntém as regulamentações necessárias para a vida plítica de uma cmunidade. Vale lembrar fat de nã haver óbices que a nrma reúna cncmitantemente as mesmas características. Quant à Frma Escritas: suas nrmas se acham expressas em um u váris dcuments escrits. É própri text escrit da Cnstituiçã, u seja, é cnceit frmal de Cnstituiçã, cuida-se de um text redigid em um mment de reflexã d cnstituinte riginári, pdend ser: Analítica (expansiva, abrangente u prlixa) quand text cnstitucinal, além de dispr de nrmas materialmente cnstitucinais, trata de matérias que nã deveriam ser tratadas pela Cnstituiçã. É, pr exempl, a Cnstituiçã brasileira, que pssui 250 artigs, ADCT, várias emendas etc. Tais cnstituições sã instáveis, haja vista que necessitam de reiteradas mdificações. Sintética (cncisa u negativa) traz apenas nrmas materialmente cnstitucinais, cm a nrte-americana, que pssuía inicialmente sete artigs e, após dis séculs de existência, fi mdificada apenas 27 vezes. Sã sumárias, breves, principilógicas e de grande estabilidade. 12

13 Nã escritas (cstumeiras u históricas): as nrmas cnstitucinais nã cnstam de um dcument únic e slene, sã texts esparss, elabrads em épcas distintas send frmadas pr uss e cstumes válids cm fntes de direit. Cm efeit, ainda que nã seja escrita, esta Cnstituiçã terá parte d seu sistema necessariamente escrit. A rigr a diferença ds Estads que adtam esta frma para a escrita, é fnte, ist é, a existência u nã de apenas uma única fnte. Prtant, devems fixar que a Cnstituiçã nã escrita pssui várias fntes (cstumes, decisões ds tribunais, práticas administrativas e texts escrits). Tais cnstituições sã frmadas pr mei de um prcess históric, e adtam sistema da cmmn Law. Segund livr Curs de Direit Cnstitucinal, de autria d Prf. Fernand Capez e utrs, tem-se ainda: a) Cnstituições legais: aquelas cujas nrmas sã escritas, mas nã estã cdificadas, u seja, estã espelhadas em diverss texts; e b) Cnstituições rais: cnjunt de nrmas prclamadas slenemente pels chefes máxims de um pv para reger a vida de tds, cm crreu na Islândia, n sécul IX, quand s Vikings instituíram primeir parlament livre na Eurpa. Quant a Md de Elabraçã Cnstituiçã dgmática: reflete a aceitaçã de certs dgmas, ideais vigentes n mment de sua elabraçã, reputads verdadeirs pela ciência plítica. Dgma: pnt mais imprtante que caracteriza um sistema, um determinad mdel, crprifica as pções daquele que elabru text cnstitucinal. Cnstituiçã histórica: é a Cnstituiçã nã escrita, resultante de lenta frmaçã histórica. Nã reflete um trabalh materializad em um únic mment. Quant à Idelgia Eclética, pluralista, cmplexa u cmprmissória: pssui uma linha plítica indefinida, equilibrand diverss princípis idelógics. Ortdxa u simples: pssui linha plítica bem definida, traduzind apenas uma idelgia. 13

14 Quant à Origem u a Prcess de Psitivaçã Cnstituiçã utrgada: sã aquelas impstas pr um grup u pr uma pessa, sem um prcess regular de esclha ds cnstituintes. Nesse pnt pdems traçar a diferença entre Carta Cnstitucinal, expressã reservada às cnstituições utrgadas, e Cnstituiçã que bjetiva designar as prmulgadas. Cnstituiçã prmulgada (demcrática u ppular): sã aquelas elabradas pr representantes eleits pel pv, de frma livre e cnsciente, para exercer pder cnstituinte. Cnstituiçã cesarista (plebiscitária, referendaria u bnapartista): trata-se da Cnstituiçã que, nã bstante elabrada sem a participaçã d pv u ds seus representantes, é submetida a um referend ppular antes de ganhar vigência. Recebe esse nme pr ter sid um métd utilizad pr Napleã Bnaparte ns denminads plebiscits napleônics. Cnstituiçã mista (pactuada, psitivada pr cnvençã u dualista): nessas cnstituições diplma fundamental nã é já uma Carta dada pela vntade d sberan, mas um pact entre sberan e a representaçã nacinal, em regra entre mnarca e Pder Legislativ. Parte da dutrina classifica a Cnstituiçã, quant a md de psitivaçã, da seguinte frma: a) Pr cnvençã u vtada s representantes d pv, mediante assembleia cnvcada especificamente para tal fim, vtam uma nva Cnstituiçã; e b) Pr utrga u utrgada quand uma nva Cnstituiçã é impsta a pv. Nesse cas, é cmum a utilizaçã da expressã Carta Cnstitucinal. Ainda nesse estei, alguns manuais asseguram que tdas as cnstituições vtadas sã demcráticas, que para alguns seria na verdade um equívc, pis para saber se uma Cnstituiçã é demcrática u nã, deve-se analisar se seu prcess de psitivaçã é legítim. Malgrad fat de a mairia das vezes uma Cnstituiçã vtada ser demcrática pde crrer de uma Cnstituiçã vtada nã ser demcrática, cm a Cnstituiçã de 1967, um perfeit exempl para ilustrar tal psicinament, e a recíprca é verdadeira, pis é pssível sim haver uma Cnstituiçã utrgada e demcrática, desde que atenda as reclames sciais. A Carta Cnstitucinal de 1967, segund prevalece amplamente na dutrina, é utrgada quant à sua rigem, já que Cngress Nacinal, cnvcad extrardinariamente pel AI n. 4 para apreciar a prpsta ds militares entre 14

15 12 de dezembr de 1966 e 24 de janeir de 1967 nã pssuía liberdade suficiente para alterar de frma substancial dcument. Frmalmente, cntud, Cngress aprvu e prmulgu a Cnstituiçã de 1967, razã pr que alguns (minria) classificam tal Carta cm send uma Cnstituiçã psitivada pr cnvençã, dualista. ). Quant à Estabilidade, à Mutabilidade u à Alterabilidade Rígida (u cndicinal): demandam prcess especial, mais slene e difícil para sua alteraçã d que da frmaçã das leis rdinárias. Nã devems assciar rigidez cnstitucinal cm estabilidade cnstitucinal, pis a CFRB, apesar de rígida, nã pssui estabilidade (cnstituiçã escrita, analítica). Flexível (nã cndicinal): é a Cnstituiçã que pde ser mdificada livremente pel cnstituinte derivad, utilizand-se d mesm prcess de elabraçã das leis rdinárias. Nã devems assciar flexibilidade cm instabilidade, já que a Cnstituiçã inglesa, apesar de flexível é bastante estável. Cnstituiçã plástica de acrd cm a dutrina de Pint Ferreira, Cnstituiçã flexível também é chamada de Cnstituiçã plástica. Tdavia, na dutrina de Raul Machad Hrta, Cnstituiçã plástica pssui utr significad, send, prtant, aquela que para ter eficácia necessita de grande regulamentaçã pr parte d legisladr infracnstitucinal. Para ele, ainda, Cnstituiçã plástica é aquela suscetível de adaptaçã a uma nva realidade scial, pr mei de integraçã nrmativa futura. Cnstituiçã transitriamente flexível text cnstitucinal é suscetível de refrma, em determinad períd, cm base n mesm rit das leis cmuns. Ultrapassad aquele períd, passa a ser rígida. Semirrígida: cntém uma parte rígida, para alteraçã das regras materialmente cnstitucinais e utra flexível, para a mdificaçã das regras frmalmente cnstitucinais. Fi cas da Cnstituiçã brasileira d impéri (art. 178). O prfessr Kildare Gnçalves cita ainda a Cnstituiçã fixa, que smente pde ser alterada pr um pder de cmpetência igual àquele que a criu (pder cnstituinte riginári), send também cnhecida cm Cnstituiçã silencisa, pis nã estabelece, expressamente, prcediment para sua refrma (tem valr apenas históric). Cita também a Cnstituiçã imutável (granítica u intcável), que se pretende eterna, pis se funda na crença de que nã haveria órgã cmpetente para prceder à sua refrma, send incmum na atualidade e nrmalmente relacinada a fundaments religiss. 15

16 Pr fim, cumpre dizer que alguns manuais recnhecem ainda a existência de uma Cnstituiçã mldura que é tã smente a pssibilidade d legisladr atuar livremente dentr ds ditames cnstitucinais, funcinand a Cnstituiçã justamente cm uma. Quant à Funçã Esta classificaçã, apresentada pel Prf. Manel Gnçalves Ferreira Filh15, tmand pr base lições de Jsé Jaquim Gmes Cantilh, nã apresenta categrias que sejam lgicamente excludentes, u seja, a Cnstituiçã pderá receber mais de uma destas classificações. Em geral, fala-se que a Cnstituiçã pde ser: a) Garantia (quadr u negativa): tem escp de assegurar s direits fundamentais das pessas, haja vista que tda vez que se enuncia um direit, há limitaçã d pder. Também é cnhecida cm negativa justamente pel fat de impedir pder arbitrári d Estad. Originu-se a partir da reaçã ppular a abslutism mnárquic. É denminada quadr prque há um quadr de direits definids e negativa prque se limita a declarar s direits e, pr cnseguinte, que nã pde ser feit. b) Dirigente (abrangente, prgramática u dutrinal)16: além de rganizar e limitar pder, a Cnstituiçã também prerdena a atuaçã gvernamental em um determinad sentid, pr mei de plans de gvern, de prgramas vinculantes (prevists em nrmas prgramáticas) seja qual fr Partid, sã as chamadas diretrizes plíticas permanentes. É a Cnstituiçã d dever-ser. A nssa Cnstituiçã Federal inspiru-se n mdel da Cnstituiçã prtuguesa. Funçã prspectiva está cnsubstanciada na Cnstituiçã dirigente, pis se text cnstitucinal é vltad para futur, a sua finalidade é dirigir a açã plítica e de tda a sciedade, segund um mdel prpst, e para a realizaçã de determinads bjetivs, gerais u específics, infrmads pela ideia de direit nela cnsignada. As nrmas prgramáticas pssuem eficácia limitada, pis dependem de lei. Para que a criaçã de tal lei nã dependesse da ba vntade d legisladr, cnstituinte riginári criu dis remédis cnstitucinais prcessuais para slucinar a desídia, a saber: a) mandad de injunçã; e b) ADI pr missã. Há ainda aqueles que destacam a funçã simbólica da Cnstituiçã, 16

17 cnsiderand aspect nrmativ-plític e a realidade scial em que se insere rdenament cnstitucinal. 4 - TEORIA DO PODER CONSTITUINTE (*) Intrduçã O pder cnstituinte pde ser estudad em uma dupla dimensã: riginária e refrmadra. Trata-se d pder que cnstitui, que faz e que elabra nrmas cnstitucinais. O pder cnstituinte prduz nrmas cnstitucinais tant a elabrar a Cnstituiçã quant a alterá-la. Na primeira hipótese, diz-se riginári, primári, de primeir grau; na segunda, tem-se pder refrmadr, derivad, instituíd, cnstituíd, secundári, de segund grau, u, simplesmente, cmpetência cnstituinte. Entende-se pr pder cnstituinte pder de elabrar (pder cnstituinte riginári) u de mdificar (pder cnstituinte derivad) a Cnstituiçã. As nrmas prduzidas pel pder cnstituinte seja riginári, seja refrmadr cmpõem um text nrmativ (a Cnstituiçã) lcalizad em psiçã de superiridade, em relaçã às demais nrmas d rdenament jurídic de um País. Pder cnstituinte riginári Nçã O pder cnstituinte riginári cria Estad. Pde fazer iss a partir d nada, quand cria Estad e lhe dá a primeira Cnstituiçã, u a partir de uma 17

18 ruptura da rdem jurídica existente, quand estabelece um nv tip de Estad e lhe dá uma nva Cnstituiçã, substituind a anterir. Nesse sentid, pder cnstituinte riginári cria Estad, dand a este sua primeira frma, partejand que nã existia. Cntud, ele pde também recriar Estad, dand-lhe uma nva frma. Assim, pder cnstituinte pde criar u recriar Estad. A manifestaçã cnstituinte, a prduzir uma nva Cnstituiçã, faz nascer um nv tip de Estad. Antes dessa manifestaçã, Estad, tal cm vei psitivad, nã existia. Existe, é, a partir da Cnstituiçã [...]. Histricamente é mesm. Gegraficamente pde ser mesm. Nã é, prém, juridicamente O pder cnstituinte dá uma cnstituiçã a Estad e à sciedade. Trata-se, sb esta ótica, de uma vntade plítica cuja frça u autridade é capaz de adtar a cncreta decisã de cnjunt sbre md e frma da própria existência plítica, determinand assim a existência da unidade plítica cm um td. Tem-se entendid, também, pder cnstituinte cm cmpetência, capacidade u energia para cumprir um fim. Se pr pder entendems uma cmpetência, capacidade u energia para cumprir um fim, e pr cnstituinte pder que cnstitui u dá cnstituiçã a estad, alcançams cm bastante precisã cnceit glbal: pder cnstituinte é a cmpetência, capacidade u energia para cnstituir u dar cnstituiçã a estad, é dizer, para rganizál. Nta-se, entã, que pder cnstituinte riginári está lcalizad fra d Direit e precede Estad e a Cnstituiçã, s quais, tant aquele quant esta, sã criads pr ele. Natureza É bastante cntrvertida a natureza d pder cnstituinte. Para alguns, de frmaçã jusnaturalista, é pder de direit. Para utrs, em regra psitivistas, trata-se de um pder de fat. De acrd cm a primeira tese, pder cnstituinte riginári é um pder de direit, tend pr fundament Direit natural, que é anterir e superir a Direit d Estad. Deste Direit natural decrre a liberdade de hmem estabelecer as instituições pr que há de ser gvernad. Destarte, pder que rganiza Estad, estabelecend a Cnstituiçã, é um pder de direit. 18

19 O pder cnstituinte riginári é cmpreendid também cm um pder de fat. Encntra-se vinculad à realidade cncreta da vida scial em determinad espaç territrial. Sb esse enfque, dizer que é um pder de fat equivale a dizer que é um pder plític. Mais até, estams a falar de um pder exclusivamente plític, prque riginariamente imbricad em tda a plis, naqueles rars instantes em que a plis se sbrepõe a Estad para dizer, pr ela mesma, sb que tip de Direit-Cnstituiçã quer viver. Titular A titularidade d pder cnstituinte tem mudad de acrd cm as circunstâncias históricas. Primeir, pertenceu a Deus; depis, a mnarca; mais tarde, à naçã; atualmente, a pv. N futur, essa titularidade pderá pertencer a utr. Deus. Na tradiçã judaic-cristã, Deus é a única fnte de td pder que já existiu. Assim, tda autridade prvém de Deus. É a Seu pder (suprem n Univers) que s hmens devem estar submetids. É que se pde encntrar na Epístla de Sã Paul as rmans: Cada qual seja submiss às autridades cnstituídas, prque nã há autridade que nã venha de Deus; as que existem fram instituídas pr Deus. Se td pder advém de Deus, a titularidade d pder cnstituinte a Ele pertence. Mnarca. O mnarca, cncentrand em suas mãs td pder terren, clcava-se cm intermediári entre pv e a divindade: príncipe é admitid cm sberan legítim prque send à imagem de Deus, ele nã pde pr definiçã cntrariar a vntade divina. Mas a luta travada cntra abslutism deslcu a sberania d príncipe para a cmunidade plítica a fim de rmper cm a divinizaçã da autridade real. Os mnarcas exerciam pder de md abslut. Fi cas, pr exempl, de Luís XIV na França pré-revlucinária. Quand Rei Sl dizia Estad su eu, estava, em verdade, afirmand que pder cnstituinte riginári lhe pertencia, pis ele detinha em suas mãs td pder terren. Os revlucináris franceses, sb a influência d pensament de Emmanuel Sieyès, substituíram titular da sberania. Esta passu a residir essencialmente na Naçã, ficand pribid a qualquer órgã u indivídu, especialmente a mnarca, exercer sem respnsabilidade algum tip de autridade que nã tivesse sua rigem na Naçã. Naçã. Na cncepçã d abade Sieyès, a titularidade d pder cnstituinte pertencia à naçã, única fnte legítima capaz de fazer uma Cnstituiçã. A naçã existe antes de tud, ela é a rigem de tud. Antes dela e acima dela só existe direit natural. Quand se desejar cnstruir s 19

20 fundaments da rdem jurídica, deve-se recrrer a ela. Em tda naçã livre e tda naçã deve ser livre só há uma frma de acabar cm as diferenças, que se prduzem cm respeit à Cnstituiçã. Nã é as ntáveis que se deve recrrer, é à própria naçã. Se precisams de Cnstituiçã, devems fazê-la. Só a naçã tem direit de fazêla. Pv. Ns temps atuais, tem-se entendid que titular d pder cnstituinte riginári é pv, um ds elements cnstitutivs d Estad. Nesse sentid, afirma-se que a sberania primária, pder cnstituinte, reside essencialmente n pv, na ttalidade e em cada um ds seus membrs. Mais recentemente, em face da elabraçã de um Prjet de Cnstituiçã para a Uniã Eurpéia, a titularidade d pder cnstituinte riginári vem enfrentand um prcess de transfrmaçã. Nã bstante haver divergências quant à titularidade d pder cnstituinte eurpeu, pde-se afirmar que, nesse específic cntext, ela já nã pertence tã-smente a pv. Os cidadãs eurpeus e s Estads membrs da Uniã Eurpéia devem ser cnsiderads nessa mutaçã de titularidade, que parece atingir pder cnstituinte. Agente O agente d pder cnstituinte riginári é aquele que elabra a Cnstituiçã. O agente nã é órgã d Estad u da Cnstituiçã; é órgã da sciedade, imbuíd da tarefa de fazer uma Cnstituiçã e (re)criar Estad. Esse órgã cstuma ser a Assembléia Nacinal Cnstituinte u a Cnvençã Cnstituinte. Agente e titular d pder cnstituinte riginári: distinçã. Nã se pde cnfundir titular cm agente d pder cnstituinte riginári. O titular jamais deixa de existir, apenas se retira de cena. Seu berç está fra d âmbit da bra que edita. A cntrári de seu agente, ele, titular, nã mrre. Esse pder nã se exaure jamais na bra que edita. Sbrevive a seu própri labr (mas sempre d lad de fra) e é assim que pde gestar quantas Cnstituições quiser. A qualquer temp. O agente, assim que é cnstituíd, cmeça a caminhada lenta para sua própria extinçã. Elabrada a Cnstituiçã, ele desaparece, mrre, deixa de existir. É cert que n mment em que a Assembléia u Cnvençã Cnstituinte prmulga sua bra legislativa ( Magn Text), ela mrre de part, sem remissã. Tem destin trágic (u glris) d luva-a-deus, cuja cabeça é devrada pela fêmea durante acasalament. Só uma utra Assembléia u Cnvençã Cnstituinte é que pde gerar uma nva Cnstituiçã. Em 05 de 20

21 utubr de 1988, pr vlta das dezessete hras, prmulgada a Cnstituiçã, a Assembléia Nacinal Cnstituinte brasileira extinguiu-se. Para sempre. Frmas de manifestaçã Há várias frmas de manifestaçã d pder cnstituinte riginári: a utrga, bnapartista e a demcrática. As duas primeiras nã têm cmprmiss cm a legitimaçã demcrática d pder e d rdenament jurídic. Prescindem da participaçã ppular. Cnsistem, sb essa ótica, em verdadeira negaçã d pder cnstituinte d pv. A frma demcrática de exercíci d pder cnstituinte pde ser classificada em quatr mds, cnfrme lugar e mment históric em que tem sid utilizada para a elabraçã da Cnstituiçã: a) exercíci diret d pder cnstituinte um grup de pessas que assumiu pder para gvernar transitriamente elabra um prjet de Cnstituiçã e submete-, diretamente, à apreciaçã ppular. O prjet pde ser aprvad pr referend u, pel mens em tese, pr aclamaçã. Após tal aprvaçã, a Cnstituiçã é prmulgada sem que tenha existid uma Assembléia Nacinal Cnstituinte; b) exercíci indiret d pder cnstituinte pder cnstituinte é exercid pr um órgã cujs membrs sã eleits pel pv. Esse órgã Assembléia Cnstituinte u Cnvençã Cnstituinte elabra a Cnstituiçã e a prmulga. Exempl: Assembléia Nacinal Cnstituinte de 1988; c) frma mista de exercíci d pder cnstituinte pder cnstituinte é exercid pr um órgã Assembléia Cnstituinte u Cnvençã Cnstituinte. Elabrada a Cnstituiçã, esta é submetida à aprvaçã ppular; d) exercíci pactuad d pder cnstituinte pder cnstituinte é exercid de frma cnsensual. O pact celebrad entre frças antagônicas faz nascer, de frma cnsensual, a Cnstituiçã. O equilíbri de frças, embra precári, gera a Cnstituiçã pactuada. Características Pdem ser apntadas várias características para identificar pder cnstituinte riginári. N âmbit desse estud, entende-se pder cnstituinte cm send inicial, incndicinad e ilimitad. Inicial. O pder cnstituinte riginári inicia, instaura, inaugura, implanta uma nva rdem jurídica. Cm já afirmad anterirmente, ele pde fazer iss a partir d nada, quand cria Estad e lhe dá a primeira Cnstituiçã, u a partir de uma ruptura da rdem jurídica existente, quand estabelece um nv tip de Estad e lhe dá uma nva Cnstituiçã, 21

22 substituind a anterir. Na primeira hipótese, ele cria fundament de validade d rdenament jurídic. Na segunda, ele substitui esse fundament. Cm a bra d pder cnstituinte, alg nasce e alg mrre, vist que, a um só temp, pder cnstituinte cria e mata, parteja e sepulta. N instante, em que velh e nv se encntram mrtalmente, pder cnstituinte realiza féretr de uma Cnstituiçã e, a mesm temp, partejament de utra. Nesse sentid, ele é, a um só temp, pder cnstituinte e pder descnstituinte. Sb tal perspectiva, recnhece-se que, n fund, pder cnstituinte se revela sempre cm uma questã de pder, de frça u de autridade plítica que está em cndições de, numa determinada situaçã cncreta, criar, garantir u eliminar uma Cnstituiçã entendida cm lei fundamental da cmunidade plítica. O mment de ruptura em que velh mrre e, em seu lugar, nasce nv representa um pnt alt d cnstitucinalism. A nva Cnstituiçã, fundament de validade da rdem jurídica, substitui um Estad pr utr. Prém, só uma Cnstituiçã pde trcar Estad pr utr. Nã um Estad a trcar sua Cnstituiçã pr utra. E mais: Direit feit para Estad tem de permanecer referencial d Direit feit pel Estad, durante td temp de vigência da bra que uma dada Assembléia Cnstituinte vier a prmulgar. Desse md, em 1988, n Brasil, nã huve apenas a substituiçã de uma Cnstituiçã pr utra. O que crreu, na verdade, fi a substituiçã d fundament de validade d rdenament jurídic. A nva Cnstituiçã, frut d pder cnstituinte riginári, criu um nv tip de Estad, passu a ser núcle irradiadr de legitimidade para td rdenament jurídic. Incndicinad. A incndicinalidade refere-se a prcediment. O pder cnstituinte cria as regras de acrd cm as quais, em seguida, irá trabalhar. Nã está cndicinad a nenhuma regra jurídica pré-existente, pdend expressar-se pr mei da frma que esclher. Cria suas próprias regras (regiment intern), as quais irá bservar para elabrar a Cnstituiçã (a primeira u uma nva). Criadas as regras, ele passa a atuar balizad pr elas para elabrar a Cnstituiçã. É incndicinad, assim, prque nã precisa bservar as regras jurídicas que existem e regulam nasciment de nrmas infracnstitucinais u de nrmas cnstitucinais de refrma. Iss já fi cnstatad pel teóric d pder cnstituinte: Qualquer que seja a frma que a naçã quiser, basta que ela queira; tdas as frmas sã bas, e sua vntade é sempre a lei suprema. 22

23 Pde-se mencinar exempl de 1987, quand, a dar iníci as trabalhs de elabraçã da Cnstituiçã, a Assembléia Nacinal Cnstituinte aprvu seu Regiment Intern, cm base n qual passu a trabalhar. Ilimitad. O pder cnstituinte riginári nã cnhece limites para atuar. É livre para esclher s valres que pretende assegurar na Cnstituiçã. Pr exempl, pde estabelecer Estad federal u unitári, instituir u pribir a pena de mrte, restringir direit adquirid etc. O pder cnstituinte riginári, pr ser ilimitad, nã fica submetid à Cnstituiçã que edita. A cntrári, pderá substituí-la, quand entender necessári. Nã só a naçã nã está submetida à Cnstituiçã, cm ela nã pde estar, ela nã deve estar, que equivale a dizer que ela nã está. Cmpreendend a radicalidade d pder cnstituinte, tem-se afirmad que há dis pderes que tud pdem: pder de Deus n Céu e pder cnstituinte na Terra. O pder de Deus dá iníci a mund em geral, cuja bra terá seqüência cm a natureza e s seres humans. Mas há utr pder pder cnstituinte que dá iníci à criaçã d mund jurídic em particular, prescrevend md pel qual esse mund jurídic irá receber seus cmplements, que sã necessáris e infinits. O pder cnstituinte, em razã de sua ilimitabilidade, pde tud. Tdavia, esse pder tud necessita ser mais bem cmpreendid. A tese, segund a qual pder cnstituinte é ilimitad, tem sid rejeitada. Fala-se, pr cnseguinte, em uma vntade de cnstituiçã capaz de cndicinar a vntade d criadr. A dutrina (CANOTILHO, 2002, p. 81) mstra a existência de algumas cndicinantes, assim resumidas: a) se a Cnstituiçã a ser elabrada deve ter pr escp rganizar e limitar pder, entã pder cnstituinte, a fazer sua bra, estará cndicinad pr esta vntade de cnstituiçã. Deseja-se pder rganizad e limitad e esta circunstância cndicina a vntade d criadr; b) pder cnstituinte é estruturad e bedece a padrões e mdels de cndutas espirituais, culturais, étics e sciais radicads na cnsciência jurídica geral da cmunidade (CANOTILHO, 2002, p. 81). Esses valres cndicinam sua atuaçã; c) certs princípis de justiça, impregnads na cnsciência de hmens e mulheres, sã cndicinantes incntrnáveis da liberdade e niptência d pder cnstituinte. Se pde tud, já nã lhe é permitid cntrariar s princípis de justiça, cm, pr exempl, de que nã se deve lesar a utrem; d) pder cnstituinte, embra seja a expressã máxima da sberania ppular n âmbit d Estad-naçã, nã pde simplesmente ignrar princípis de 23

24 Direit Internacinal. A cntrári, deve estar vinculad a alguns desses princípis, tais cm princípi da independência, princípi da autdeterminaçã ds pvs, princípi da prevalência ds direits humans, princípi da igualdade entre s Estads, princípi da defesa da paz e princípi da sluçã pacífica ds cnflits. Pder refrmadr Nçã O pder refrmadr tem váris nmes: pder cnstituinte refrmadr, pder de refrma cnstitucinal, pder cnstituinte de segund grau, pder cnstituinte secundári, pder cnstituíd, pder instituíd, pder de emenda cnstitucinal, pder de emendabilidade, pder cnstituinte derivad, cmpetência refrmadra e cmpetência cnstituinte derivada. Utilizar-se-á a terminlgia pder refrmadr. Trata-se d pder que, previst na própria Cnstituiçã, é encarregad de fazer alterações que esta necessita. Sb tal ótica, ele visa, em última análise, permitir a mudança da Cnstituiçã, a adaptaçã da Cnstituiçã às nvas necessidades, a nvs impulss, a nvas frças, sem que para tant seja precis recrrer a Pder Cnstituinte riginári. Seu bjetiv é permitir a mdificaçã da Cnstituiçã dentr da rdem jurídica, sem uma substituiçã da rdem jurídica, sem a açã, quase sempre revlucinária, d Pder Cnstituinte riginári. O pder refrmadr atua pr mei de duas frmas, para alterar a Cnstituiçã: emenda u revisã. A emenda deve ser utilizada quand se pretende fazer mudanças específicas, pntuais, lcalizadas (art. 60). A revisã, quand bjetiv fr realizar alterações gerais na Cnstituiçã (ADCT, art. 3º). Frise-se que, n Brasil, já se fez uma revisã cnstitucinal, nã mais send pssível utilizar este mecanism para alterar a Cnstituiçã. Natureza O pder refrmadr é um pder de Direit. Tem, prtant, natureza jurídica, estand submetid às regras estabelecidas na Cnstituiçã Federal. Titular Pde-se identificar diferentes titularidades d pder de refrma, cnfrme lhar d estudis: a) um órgã estatal, em regra Parlament, send que, n cas brasileir, seria Cngress Nacinal; b) própri titular d pder cnstituinte riginári, que é pv. Se este detém a titularidade d pder de fazer a Cnstituiçã, nada impediria que a detivesse para refrmá-la. 24

25 Agente O agente d pder refrmadr é um órgã estatal, indicad pel pder cnstituinte riginári, devend estar previst na própria Cnstituiçã. N cas brasileir, é Cngress Nacinal (art. 60, 2º). Mas nã se deve lvidar que agente d pder de refrma cnstitucinal será aquele que pder cnstituinte riginári disser que é. Pr exempl, a Cnstituiçã francesa de 1958 atribuiu a presidente da República a cmpetência para refrmar a Cnstituiçã. Frmas de manifestaçã O pder refrmadr, a alterar a Cnstituiçã, pde atuar de duas frmas: a) aprva a Emenda à Cnstituiçã e a prmulga; b) aprva a Emenda à Cnstituiçã e, em seguida, submete à vtaçã ppular, para ser u nã referendada. Fala-se, nesse cas, em referend cnstitucinal. Características O pder refrmadr é derivad, cndicinad e limitad. Trata-se, prtant, de um pder lcalizad n camp d Direit que Estad prduz, nã existente pr si, vist ter sid criad pel pder cnstituinte riginári. Derivad. O pder de refrma da Cnstituiçã deriva d pder cnstituinte riginári, que inseriu na Cnstituiçã. A cntrári d seu criadr, ele nã inaugura, nã instaura, nã implanta uma nva rdem jurídica. Apenas atua n sentid de mdificá-la. Cndicinad. O exercíci d pder de refrma cnstitucinal deve bservar s critéris estabelecids na própria Cnstituiçã (art. 60). O prcess de iniciativa, elabraçã, discussã, vtaçã e prmulgaçã da Emenda à Cnstituiçã será aquele estabelecid pel pder cnstituinte riginári, cmpletad, quand fr cas, pr nrmas regimentais. Limitad. Há limites a pder de refrma cnstitucinal. Ele nã é livre para agir. As limitações a ele impstas sã de várias espécies: prcessuais, circunstanciais, temprais e materiais: a) limitações prcessuais sã limitações de frma, de prcediment, de md de fazer. O pder refrmadr, a prduzir nrmas cnstitucinais, terá que bservar prcediment estabelecid na Cnstituiçã. Assim: 1) prjet de emenda cnstitucinal deve ser subscrit pel Presidente da República; pr um terç, n mínim, de Deputads Federais u Senadres; u pr mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federaçã (art. 60, inciss I, II e III); 2) a aprvaçã da emenda cnstitucinal deve 25