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2 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO HUGO DE BRITO MiCHADO li!. edição, ISBN Direitos reservados desta edição por lvlalheiros EDITORES LTDA. Rua Paes de Araújo, 29, conjunto 171 CEP São Paulo SP Tel.: (11) Fax: (11) URL: malheiroseditores@terra.com.br Composição PC Editorial Ltda. Capa Criação. Vânia Lúcia Amato Arte: PC Editorial Ltda. Impresso no Brasil Printed in Brazil

3 SUMÁRIO Apresentação Capítulo 1- CONCEITOS FUNDAMENTAIS 1. Importância dos conceitos 1.1 Os conceitos e a teoria Conceitos e definições Poder e Direito Poder e competência OEstado 4.1 Estado e tributo Estado de Direito A relação tributária Questionamento em torno de sua natureza Separação dos Poderes do Estado Aperfeiçoamento da separação das funções estatais Efetividade dajurisdição Manifestações de poder na relação tributária Manifestações na atividade legislativa Sanção pelo exercicio de um direito fundamental Taxa inconstitucional Efetiva limitação do poder de tributar A Constituição 5. J Finalidade essencial Evolução e aperfeiçoamento Direito constitucional tributário 6. J Relações do direito tributário com o direito constitucional Supremacia constitucíonal Âmbito constitucional do tributo Hierarquia das normas no ordenamento jurídico Um conceito do direito positivo... 53

4 6 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL TRlBUTARIO Âmbito constitucional do tributo como gênero e como espécie Opção terminológica Âmbito constitucional do tributo e lei complementar Hipótese de incidência e fato gerador Prescrição normativa e realidade fática Hipótese de incidência tributária Fato gerador Capítulo 11 - OS PRINCÍPIOS DO SISTEMA TRlBUTÁRIO ~ACIONAL 1. O tributo e suas espécies l. j O tributo l.2 As espécies de tributo Os impostos Conceito de "imposto" As funções do imposto Classificação dos impostos Impostos federais, estaduais e municipais Impostos fixos, graduados, proporcionais. progressivos e regressivos Impostos diretos e indiretos Impostos fiscais e extrafiscais Impostos cumulativos e não cumulativos Impostos ordinários e extraordinários Competência para a instituição de impostos As taxas Âmbito constitucional das taxas Conceito e características essenciais da taxa As espécies de taxa A base de cálculo das taxas Competência para instituição Distinção entre taxa e preço público ou tarifa A contribuição de melhoria Conceito Função Âmbito constitucional da contribuição de melhoria Competência para instituir contribuição de melhoria Os limites da contribuição de melhoria Posturas doutrinárias sobre os limites Inadmissibilidade da supressão dos limites... lo!

5 4.1.5 Quorum qualificado para aprovação da lei complementar Configuração como espécie normativa na Constituição Identidade da lei complementar como conceito jurídico-positivo Por que está em desuso no Brasil O caráter pessoal dos impostos e a capacidade contributiva 2.1 A previsão constitucional e as questões que suscita Alcance da expressão "sempre que possível" O caráter pessoal dos impostos Capacidade contributiva e capacidade econômica Capacidade contributiva como dever de solidariedade Capacidade contributiva e vantagem decorrente dos serviços públicos O princípio no direito positivo brasileiro Capacidade contributiva e consciência fiscal Limitações ao poder de tributar e consciência fiscal Preferência pelos impostos indiretos... III Conhecimento do ônus tributário por quem o suporta III 3. Limitação quanto à base de cálculo das taxas 3.1 O dispositivo expresso da Constituição Como se explica a regra constitucional A lei complementar tributária 4.1 O que é uma lei complementar Conceitos de lógica jurídica e conceitos de direito positivo Lei complementar como conceito de lógica jurídica Lei complementar como conceito jurídico-positivo Questão de direito intertemporal Federal de Lei Complementar na Constituição de Elenco de espécies normativas resultantes do processo legislativo Matérias reservadas à lei complementar Reserva feita expressamente Admitindo a reserva às vezes implícita na referência à lei Reserva implícita mais ampla Regime especial de elaboração com exigência de quorum qualificado Caracterização da lei complementar Explicação para a tese que exige elemento material. 135 STJ SUMARIO 7

6 8 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO Impossibilidade de caracterização pela matéria Caracterização pelos elementos formais Matérias próprias da lei complementar tributária Conflitos de competência em matéria tributária Limitações constitucionais ao poder de tributar Normas gerais em matéria de legislação tributária Regime único de arrecadação 5.1 Lei Complementar 123/ Empresa individual de responsabílídade limitada Cumulação de competências tributárias 6.1 A regra da Constituição Pouca utilidade da regra Empréstimos compulsórios 7.1 Considerações introdutórias Importância dos conceitos e coerência da conclusão Natureza jurídica e regime jurídico Tributo e receita pública Naturezajurídica do empréstimo compulsório A tese afirmativa da natureza tributária Fundamentação da tese na Teoria do Direito Destinação e restituição Empréstimo compulsório e receita pública A doutrina estrangeira Regime jurídico do empréstimo compulsório Na Teoria Geral do Direito No Direito Brasileiro Contribuições sociais 8.1 Natureza tributária O objetivo do ar!. 217 do CTN A norma do art. 4 Q do CTN Função das contribuições sociais Espécies de contribuições sociais Espécie ou subespécie Contribuições de intervenção no domínio econômico Seletividade e flexibilidade das contribuições Contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas Contribuições de seguridade social Contribuições especiais Destinação como elemento essencial Contribuição de iluminação pública 9.1 Incompatibilidade conceitual

7 SUMÁRIO Outras incompatibilidades Destruição do sistema tributário Separação de Poderes Garantias individuais do contribuinte Compreensão dos limites ao poder reformador Outras questões relevantes Forma de cobrança Direito à compensação Capítulo li!. LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR 1. O Direito como sistema de limites Legalidade tributária 2.1 O princípio e a norma Significados e origem do princípio Legalidade e tipicidade Legalidade tributária nas Constituições brasileiras Nas Constituições anteriores Na Constituição de A teoriajuridica e a adequada compreensão do princípio da legalidade A expressão "exigir ou aumentar tributo" O significado da palavra "lei" As medidas provisórias Exceções ou restrições ao alcance do princípio da legalidade Isonomia tributária 3.1 Isonomia como princípio geral do Direito A isonomia como limitação ao poder de tributar Desigualdades regionais como critério de discrímen Interpretação sistêmica da Constituição Federal Redução das desigualdades como objetivo fimdamental Outros dispositivos sobre a redução das desigualdades regionais Disputas entre as unidades federativas A denominada "guerra fiscal", Como a Constituição de 1988pretendeu evitar a "'guerra fiscal"' A inconstitucionalidade de leis estaduais Uma possível justificativa para a "'guerra fiscal"

8 10 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL TRlBUT ÁRIO Caminho adequado para a superação das desigualdades regionais As multas e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade Respeito à Constituição Federal Irretroatividade da lei tributária 4.1 Preservação da segurançajurídica b-retroatividade das leis tributárias Como limitação ao poder de tributar Retroatividade benéfica ao contribuinte A questão da lei interpretativa Anterioridade da lei tributária 5.1 Anterioridade e anualidade do tributo Anterioridade e irretroatividade da lei Anterioridade anual e nonagesimal O contribuinte como destinatário das garantias constitucionais Vedação do confisco 6.1 Questões relativas a conceitos Imposto real sobre o patrimônio Imposto sobre a renda e confisco Tributo confiscatório. direito de propriedade e empresa privada Proibição expressa do tributo confiscatário Tributo e carga tributária Colocação da questão Carga tributária e efetividade da garantia constitucional Solução adequada para evitar o efeito confiscatório Vedação ao confisco e tributo extra fiscal Vedação do tributo confiscatário e multas Extensão do princípio do não confisco Distinção essencial entre tributo e penalidade Sanção e tributo extra fiscal proibitivo Tributação nas atividades IUcitas A prática do tributo como sanção Ainda a distinção entre tributo e multa Multa sobre venda de mercadoria sem notafiscal Liberdade de tráfego Imunidades 8.1 Conceito e natureza jurídica

9 SUMÁRIO Imunidade, isenção e não incidência A imunidade no capítulo das limitações ao poder de tributar O enunciado das imunidades Imunidade recíproca Imunidade dos templos Imunidade dos partidos políticos Imunidade das entidades sindicais e das entidades de educação e de assistência social sem fins lucrativos Imunidade dos livros, jornais e periódicos Consciência fiscal 9.1 Como forma de limitação do poder de tributar Demonstração de consciência fiscal Importância da consciênciafiscal como limitação do poder de tributar Especificidade da lei de isenção ou outros incentivos fiscais 10.1 Exigência da Constituição Federal Razão provável da exigência Lei revogadora de isenção A isenção da COFINS para sociedades de profissionais Alguns conceitos de Teoria Geral do Direito relativos ao assunto Distinção entre lei e norma A norma e a lei instituidora da isenção Especificidade da norma de isenção Isenção como dispensa do tributo Isenção como hipótese de não incidência Isenção como exceção à norma de tributação Substituição tributária para afrente Uniformidade dos tributos federais Tributação da renda gerada pelo Poder Público Isenções heterônomas 14.1 Preservação da autonomia dos Estados e dos Municípios Isenção mediante tratados internacionais Não discriminação em razão da procedência ou destino dos bens e serviços Capítulo IV-ATRIBUIÇÃO CONSTITUCIONAL DE COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS 1. Supremacia constitucional e tributação 1.1 Preservação da segurança na tributação Supremacia constitucional e os conceitos utilizados pelas normas

10 12 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO 2. Atribuição de competência..'1 e âmbito constitucional dos tributos 2.1 Atribuição constitucional de competência tributária Âmbito constitucional dos tributos Âmbito constitucional dos taxos e dos contribuições 3.1 O âmbito constitucional das taxas O âmbito constitucional da contribuição de melhoria O âmbito constitucional das contribuições sociais Âmbito constitucional dos impostos 4.1 Imposto de importação de produtos estrangeiros Imposto de exportação Imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza A Constituição e a lei complementar O conceito legalista de "renda" Vaguidade ou ambiguidade das palavras Liberdade do legislador complementar Imposto sobre produtos industrializados A Constituição e a lei complementar Antes da Constituição de Nas Constituição de 1934 ede Na Constituição de 1946 e sua Emenda Nas Constituições de 1967, 1969 e Conceito de "produto industrializado" A industrialização no exterior A alegada bitributação A superposição ou bis in idem Imposto sobre operações financeiras 4.5.\ A Constituição e a lei complementar Afunção extra fiscal e as restrições a princípios constitucionais Fundamentação do ato do Poder Executivo que altera o imposto Imposto territorial rural A Constituição e a lei complementar Propriedade, domínio útil e posse A lei civil definidora do imóvel por natureza Distinção entre imóvel rural e imóvel urbano Imposto sobre grandes fortunas 4.7.\ O âmbito constitucional e a lei complementar Competência tributária não exercitada Viabilidade técnica Razão da não criação

11 4.7.5 Deformação do imposto Impostos da competência residual Imposto extraordinário de guerra Âmbito constitucional dos impostos estaduais 5.1 Imposto sobre heranças e doações Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias A extrema complexidade A não cumulatividade do ICMS Deformação do ICMS Seletividade Produtos e serviços supérfluos Imposto sobre a propriedade de veículos automotores Âmbito constitucional dos impostos municipais 6.1 Imposto sobre propriedade predial e territorial urbana A Constituição e a lei complementar Imposto sobre transmissão de bens imóveis A Constituição e a lei complementar A imunidade e os dispositivos do Código Tributário Nacional Imposto sobre serviços de qualquer natureza O âmbito constitucional e a delimitação feita pela lei complementar A questão das subempreitadas O caráter taxativo da Lista de Serviços Interpretação dos itens da Lista STJ SUMÁRIO 13 Capítulo V-DISTRIBUIÇÃO DAS RENDAS TRIBUTÁRIAS 1. Sistema tributário e Federação 1.1 Divisão dos Poderes Divisão dos recursos públicos Temática alheia ao direito tributário As técnicas de distribuição das rendas tributárias 2.1 A tribuição de competência e divisão de receitas Dependência política Os conflitos entre as entidades tributantes Reforma e simplificação do sistema tributário nacional A repartição das receitas tributárias 3.1 Repartição com os Estados Repartição com os Municípios

12 14 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO 3.3 Osfimdos de participação Outras formas de participação Restrições relativa... à repartição de recursos tributários 4.1 Restrições à entrega de recursos Disciplina em lei complementar Divulgação obrigatória... 38\ Capitulo VI- REFORMA E SIMPLIFICAÇÃO DO SISTEMA TRIBUTÁRIO 1. Introdução Federalização do... impostos 2.1 Un~formidade da legislação Procedimentos de fiscalização Conflitos na relaçào Fiscolcontribuinte Partilha da arrecadação dos impostos Os impostos Outras espécies de tributos Repartição das rendas dos impostos 4, I Preservaçào da forma federativa Partilha automática dos impostos Os Conselhos de Representantes Os tributos 5, I Generalidades ,2 Impostos ,3 Taxas. contribuição de melhoria e empréstimos compulsórios Contribuições sociais ,5 Justiça tributária e impostos indiretos APÊNDICE Constituição Federal (Título VI) 394 Bibliografia