Acórdão no Tribunal da Relação do Porto I. INTRODUÇÃO:

PN 3348.08-5; Ap: Tc Mirandela, 2º J (3/07.4TBMDL) Ap.e: José Manuel Aires cc Laudomira Gomes da Silva, Val de Gouvinhas, 5385-133 Val de Gouvinhas 1 Apª: Casa Rafael de Beatriz Lopes Machado, Cruzamento da Bouça, 5385 032 Cruzamento da Bouça 2 Acórdão no Tribunal da Relação do Porto I. INTRODUÇÃO: (1) Os apelantes não se conformam com a sentença de 1ª instância que os condenou a pagarem á A. a quantia de 4135,00, com juros de mora à taxa comercial, contados a trinta dias das datas das facturas ajuizadas, sobre o montante de cada uma delas e na multa de 4Ucs.como litigantes de má fé. (2) Do Despacho recorrido: (a) Resulta da matéria assente que a A. realizou a prestação a que se tinha obrigado: entrega dos produtos do seu comércio ao R. a quem os transmitiu por compra e venda comercial. (b) Mas o R. não logrou provar o facto extintivo do pagamento do preço respectivo, muito pelo contrário. (c) Deste modo, os RR. omitiram, de forma que se presume culposa, a realização da prestação que lhes competia e no tempo devido, constituindo-se em mora art.º 799.º/1, 804.º/2 e 805.º/1.2a. CC: se a regra é a de que o devedor só fica constituído em mora depois de interpelado para cumprir, já assim não ocorre, quando tem prazo certo a obrigação: há mora a partir da data de vencimento. 1 Adv. Dr. João Salvador, R da Cadeia Velha, 11 R/c, 5370-330 Mirandela. 2 Adv. Dr. José Joaquim Lopes, Av. João Crisóstomo, 18-4º esq. 1000-179 Lisboa. 1

(d) E em razão da mora, assiste à A. o direito de exigir judicialmente dos RR. o cumprimento da vinculação (pagamento do preço) e a ser reparada dos prejuízos determinados pelos danos de atraso que sofreu, art.º 804.º/1 e 817.º CC. (e) Neste caso, a indemnização corresponde aos juros legais, à taxa comercial, a partir da data desse atraso, arts.º 806.º/1 CC e 230.º CCom, port. 262/99, 12.04 12% (até 04.09.30); port. 597/05, 19.07 e sucessivos avisos da DGT à taxa de 9,01% (de 04.10.31 até 04.12.31); à taxa de 9,09% (de 01.01.05 até 05.06.30); de 9,05% (de 05.07.01 até 05.12.31); 9,83% (de 06.01.01 até 06.06.); à taxa de 10,58% (de 06.07.01 até 06.12.31); á taxa de 11,07% (de 07.01.01 até 07.06.30); à taxa de 11,07% (de 07.01 até 07.12.31); e às que forem estando sucessivamente em vigor. (f) Quanto à prescrição invocada pelos RR., por ser prescrição presuntiva, não é fundamento de extinção do direito exercido pela A., apenas conduziria a uma inversão do ónus da prova do cumprimento, enquanto a prescrição extintiva é de 20 anos, prazo que nunca teria sido ultrapassado. (g) Por fim, os RR. deduziram oposição com fundamento no pagamento sem que pudessem ignorar, antes sabendo não o terem oferecido: litigaram de má fé são condenados em multa de 4Ucs, art.º 456.º/1 CPC e 102ºa. CCJ. II. MATÉRIA ASSENTE: (1) A A. dedica-se à comercialização de materiais para a construção civil. (2) No exercício dessa actividade, a pedido dos RR. a A. dispôs-se a fornecer-lhes e entregou-lhes, entre Abril e Maio de 2001, os artigos descriminadas nas facturas: 3086, 01.04.30, preço de 710,50 3089, 01.05.10, id 467,50 3090, 01.05.12, id 428,00 3091, 01.05.16, id 1920,00 3093, 01.05.18, id 344,00 3095, 01.05.22, id 265,00 (3) O preço dos artigos deveria ser pago no prazo de 30 dias da data constante em cada uma das facturas em causa. 2

(4) Os RR. ainda não pagaram quaisquer desses preços. II.A. MOTIVAÇÃO DO JULGAMENTO DA MATÉRIA DE FACTO: (a) Os factos provados, salvo o não pagamento do preço, resultam de confissão judicial, mas releva também, para neles se assentar, a prova documental junta com a PI e o depoimento das testemunhas indicadas pelo A., as quais receberam as encomendas e forneceram/transportaram aos RR. os materiais de construção civil referidos do litigio. (b) E embora tivesse ficado demonstrado ser a A. comerciante ou industrial e que nessa qualidade forneceu os artigos do seu comércio aos RR., não se provou que os RR. não fossem também comerciantes. (c) Portanto, como os RR. não provaram os elementos de facto constitutivos da presunção do art.º 317.ºb CC, não beneficiam da presunção de pagamento em questão: não produziram, depois, qualquer prova sobre terem saldado a dívida. (d) Contudo, o não pagamento resulta também do teor dos documentos de fls 11e 31 3 dos autos e não impugnados que se revelam bastantes em conjugação com as regras da experiência comum: consolidam os factos, tanto como dos depoimentos das testemunhas inquiridas - sabiam, nessa mesma qualidade, antecedentemente tido em conta. (e) De qualquer modo, a A. lograria ilidir a presunção, pese embora as limitações legais do art.º 313.º CC, com base nos documentos supra citados, nomeadamente quanto ao último que se constitui numa confissão extra judicial do facto em si mesmo de não pagamento, art.º 313.º/2 CC (f) Com efeito, em resposta a uma carta da A. solicitando o pagamento da quantia do pedido, os RR. declinaram qualquer responsabilidade, porque a dívida seria da responsabilidade de terceiros reacção incompatível com a presunção de solvência; se na verdade é declinada a responsabilidade do pagamento com fundamento de ser de outrem é porque esse pagamento não foi realizado. 3 (1) Carta do Dr. José Joaquim Lopes, Adv, para os RR: não me restam quaisquer dúvidas de que V.Exas estão em situação de incumprimento para com a minha cliente, no montante de 4039,10 mais juros de mora 06.11.20; (2) Carta do Dr.Paulo Jorge Sousa, adv, para Dr.Jose Joaquim Lopes, adv: na sequencia da sua missiva datada de 06.11.20, o meu constituinte [João Manuel Aires] declina qualquer responsabilidade no pagamento da divida em questão por quanto a mesma é inteira da Sra.Filomena Dias pelo vistos comprou e não pagou os materiais a que se deve reportar a referida divida, utilizados na construção da piscina e no arranjo do telhado da sua casa 3

III. CLS/ALEGAÇÕES: (a) A decisão recorrida infringiu o art.º 317.b CC. (b) A declaração numa factura pela entidade comercial que a emite, no sentido de a venda estar a ser efectuada a um particular, impede-a de em juízo alterar a natureza da transacção, nomeadamente de invocar a comercialidade para beneficiar de regime mais favorável. (c) O depoimento indirecto, do pai da A. e para além disso vago, sobre ter sido ele quem qualificou as vendas de vendas a particulares, nada prova quanto a, pelo contrário, terem sido comerciais. (d) Deveria ter sido dado como provado que nenhum dos RR. exercia em Abril/Maio 2001 qualquer actividade comercial, por força dos documentos fiscais exibidos, contrapostos à carência de melhor prova contrária, bem como de prova testemunhal contra o sentido documentado, pelo menos em relação à R. Laudomira. (e) Consequentemente, deveria ter sido dado como não provado que os RR. não tivessem pago ainda os preços facturados; pelo contrário, deveria ter ido à matéria assente que os RR. já os tinham pago à A: esta não conseguiu ilidir a presunção de pagamento (não se verificou a confissão judicial ou extra judicial com requisitos exigidos no art.º 313.º/2 CC). (f) Com efeito, uma carta enviada por um advogado, em nome do seu cliente, sem estar munido de procuração para confessar, não pode ter relevo para efeitos de confissão extra judicial. (g) E os RR ao aceitarem na contestação terem solicitado os materiais de construção civil do litígio, enquanto alegaram não serem comerciantes tornaram evidente que na defesa se quiseram referir a destina-los a utilização particular. (h) Circunstância perfeitamente entendida na posição da A. quando sustenta que eles RR. destinaram os referidos materiais à execução de uma empreitada que lhes foi adjudicada e executaram para Filomena Dias, em Quintas. (i) E antes se provando a primeira das versões deve ela ir á matéria assente, por, naturalmente, ter influência na boa decisão da causa. 4

(j) Por conseguinte, a decisão recorrida infringiu o art.º 511.º/1 CPC, impondo-se, pois, a ampliação do julgamento da matéria de facto, nestes termos, art.º 712.º/1 a.b. CPC. (k) Por fim, não existe qualquer fundamento para a condenação dos RR. em litigância que deverá, do mesmo modo, ser revogada. IV. CONTRA-ALEGAÇÕES: (a) Na apreciação da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, o tribunal recorrido fez uma correcta e exemplar estimativa, não merecendo ser posta em crise a decisão proferida. (b) É que a A. fez prova, com efeito, de ter vendido aos RR. no exercício da sua actividade comercial, todos os artigos constantes das facturas, entregando-lhos no local por eles indicado. (c) Depois, que até ao momento, o preço daqueles artigos não lhe foi pago. (d) Por outro lado, os RR. não fizeram prova de não serem comerciantes, mas apenas de não estarem inscritos para efeitos fiscais. (e) Aliás, os factos alegados e a prova apresentada pelos recorrentes são contradizem a pretensão que apresentaram ao tribunal. (f) Agiram de má fé, ao fazerem uso manifestamente reprovável do processo, para impedirem a descoberta da verdade e entorpecerem a acção da justiça, conhecendo a falta de fundamento da defesa, o qual não deviam ignorar. (g) Por conseguinte, será inteiramente confirmada a sentença recorrida. V. RECURSO: Pronto para julgamento, nos termos do artº 705 CPC. V. SEQUÊNCIA: (1) A sentença recorrida considerou que a prova da qualidade de não comerciante competia aos RR para beneficiarem da prescrição presuntiva do art.º 317 b CC, mas não é assim, segundo a regra do art.º 342/2, porque se trata de um facto impeditivo do direito invocado. 5

(2) Contudo, o A contrapôs aos RR que não, que eram comerciantes: é o que resulta dos pontos 1, 2, 13 1ª parte, 15, 16, 17 4, mas não tendo havido elaboração da base instrutória seguiu a causa para julgamento e na matéria de facto assente não ficou consignado este aspecto, exigido, com outros dados instrumentais, pelo articulado. (3) Entretanto, na motivação do julgamento da matéria de facto foi dito o seguinte: [os RR não provaram não ser comerciantes] e se tal não bastasse, em termos de contra prova, a primeira das testemunhas indicadas pela A, empregado desta, prestou um depoimento no sentido de ter conhecimento de algumas concretas obras que o R marido tinha justado 5, de saber inclusivamente que chegou a ter um empregado, elementos que reforçaram as duvidas [do tribunal] quanto ao facto de saber o que é que faziam ou deixavam de fazer, em 2001, sob o ponto de vista profissional. (4) Temos portanto que a A pode não ter feito prova da qualidade de comerciante do R, pensamento que porem não surge líquido: de seguida o (cont)texto da justificação credita a dúvida a desfavor dos RR, onerados na prova do contrário. (5) Não sendo assim, ou melhor, não podendo ser aceite este ponto de vista, logo se não está autorizado a tomar também como firme que o depoimento da primeira testemunha da A não tivesse sido de todo convincente (a duvida será da paralaxe?), quando até com toda a probabilidade se referiu com pormenor á actividade de empreiteiro do R marido. (6) Não há portanto outra coisa de fazer senão anular o julgamento da matéria de facto. 4 Resposta á Contestação: 1-Os RR dizem na contestação que não exerciam á data [dos fornecimentos de artigos do comercio da A] qualquer actividade comercial 2-Não tem razão 13- Materiais foram utilizados na execução de uma empreitada que adjudicaram e executaram para Filomena Dias 15- o fornecimento dos materiais e utensílios necessários á execução de uma empreitada correm pelo empreiteiro, tal como aconteceu nesta 16- os RR adjudicaram não só esta como outras empreitadas e subempreitadas nas várias aldeias de Mirandela 17- Exercendo assim uma actividade tipicamente comercial 5 Regionalismo: sinonimo de ajustado. 6

(7) Com efeito, importa apurar a matéria de relativa extensão que foi aos pontos 1, 3, 13, 15 e 17 da resposta á contestação, na impossibilidade, perante os elementos da causa, de o tribunal de 2ª Instancia ser ele próprio a suprir a carência de respostas, pela razão de dúvida, mínima muito embora, que acima ficou exposta. (8) Por conseguinte, vai anulado o julgamento da matéria de facto, nos termos do art.º 712/4 CPC, por ser necessária esta ampliação de limites do caso: repetir-se-á a Audiência de discussão e julgamento, no sentido indicado para apurar a matéria sub indicada. (9) E assim, porque na verdade não pode considerar-se confissão extra judicial escrita a carta de advogado para advogado, a qual está aliás sujeita á regra do segredo: aplicada á infracção, retira valor de prova ao documento, art.ºs 87/1 a) e 108/2 EOA. VII. CUSTAS: no final, por quem vier a sucumbir. 7