Entidade: Órgão de Origem: Estado Maior das Forças Armadas - EMFA (extinto)

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1 Tribunal de Contas da União Número do documento: DC /01-P Identidade do documento: Decisão 450/ Plenário Ementa: Representação formulada por licitante. Possíveis irregularidades praticadas pelo EMFA. Concorrência. Exigência de registro em entidade de fiscalização profissional para atividade não diretamente ligada ao objeto principal da licitação. Prova de regularidade fiscal. Exigência de registro na Comissão Interna de Prevenção de Acidentes. Exigência de recolhimento da garantia de manutenção e participação no certame. Procedência parcial. - Licitação. Exigência de registro em entidade de fiscalização profissional. Considerações. Grupo/Classe/Colegiado: Grupo II - CLASSE VII - Plenário Processo: / Natureza: Representação Entidade: Órgão de Origem: Estado Maior das Forças Armadas - EMFA (extinto) Interessados: INTERESSADO: Visão Administração e Serviços Profissionais Ltda. Dados materiais: ATA 28/2001 DOU 09/08/2001 INDEXAÇÃO Representação; EMFA; Entidade de Fiscalização Profissional; Licitação; Regularidade Fiscal; Garantia; (com 1 anexo) Sumário: Representação. Procedência parcial. As impugnações não revelaram

2 restrição à competitividade do certame. A exigência de registro em entidade de fiscalização profissional, prevista no art. 30, inciso I, da Lei 8.666/93, deve se limitar à inscrição no conselho que fiscalize a atividade básica ou o serviço preponderante objeto da licitação. Entendimento firmado. Licitação de objeto ilícito. Irregularidade da contratação. Determinações. Ciência à Secretaria Federal de Controle Interno e ao interessado. Relatório: Trata-se de Representação formulada pela empresa Visão Administração e Serviços Profissionais Ltda., acerca de possíveis irregularidades cometidas pela Comissão Especial de Licitação do extinto Estado Maior das Forças Armadas EMFA, no âmbito das concorrências públicas nºs. 001 e 002/98. As irregularidades estariam associadas às seguintes exigências, para habilitação, contidas nos respectivos editais: "a) prova de regularidade com a Seguridade Social, mediante apresentação das últimas guias de recolhimento, referente a todos os meses imediatamente posteriores à data de emissão da CND; b) prova de regularidade com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS, mediante a apresentação das últimas guias de recolhimento referente a todos os meses imediatamente posteriores à data de emissão do CRS; c) prova de registro da empresa no Conselho Regional de Química CRQ; d) declaração fornecida pela DRT (Delegacia Regional do Trabalho) no DF Seção de Segurança e Saúde do Trabalhador, comprovando que a empresa licitante se encontra registrada na CIPA (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes), de acordo com a Portaria de , do MTB, expedida nos últimos 60 dias; e e) comprovação do recolhimento da garantia de manutenção e participação no certame no valor de R$ ,00 (dez mil reais), na forma prevista no inciso III do art. 31 da Lei 8.666/93." Após a regular manifestação do responsável, a instrução técnica verificou não existir nenhuma irregularidade na apresentação dos comprovantes indicados nos itens "a" e "b", pois estão expressamente previstos no art. 29, inciso IV, da Lei 8.666/93. Entretanto, as exigências contidas nos itens "c", "d" e "e" foram consideradas excessivas e sem amparo na Lei 8.666/93.

3 Além disso, ressaltou que o próprio objeto da Concorrência 001/98 e do contrato daí decorrente não encontra amparo legal, pois seria vedado o custeio dos serviços de zeladoria, limpeza e manutenção dos blocos residenciais administrados pelo EMFA, por força do art. 2º do Decreto /85 c/c o art. 13, incisos II e III, do Decreto 980/93, que dispõem: - Decreto /85 "Art. 2º. É vedado a quaisquer dos órgãos e empresas estatais referidos no art. 1º arcar com despesas decorrentes de ocupação de imóvel residencial, tais como fornecimento de mobiliário, gêneros alimentícios, bebidas, material de limpeza, conservação de piscinas, salários de empregados domésticos, serviços de lavanderia, consumo de gás, água, energia elétrica, tarifas telefônicas, segurança e outras análogas." - Decreto 980/93 "Art. 13. São deveres do permissionário: II pagar os encargos ordinários de manutenção, resultante do rateio das despesas realizadas em cada mês, referentes à zeladoria, consumo de água e energia elétrica, e outras, relativas às áreas de uso comum, bem assim seguro contra incêndio; III pagar a quota de condomínio, exigível quando o imóvel estiver localizado em prédio de condomínio com terceiros, hipótese em que não será devido o pagamento previsto no inciso anterior;" Assim, propõe o sr. Analista a fixação de prazo para a sustação do contrato de zeladoria, limpeza e manutenção dos blocos residenciais diretamente administrados pelo EMFA (contrato 004-D2-SCTO/99), ante a ausência de previsão legal para a realização de despesas dessa espécie, sem prejuízo de serem expedidas determinações corretivas (fl. 340). Por seu turno, a sra. Diretora de Divisão, com a anuência da sra. Secretária de Controle Externo, apesar de concordar com a ausência de amparo legal do referido contrato, sugere que, em vez da sustação, seja determinado ao Ministério da Defesa a não prorrogação do contrato. Também entende desnecessária a formulação de determinações corretivas, em face da extinção do órgão. É o relatório. Voto: Conheço da Representação, por atender aos requisitos estipulados no art.113, 1º, da Lei 8.666/93.

4 Quanto às exigências de regularidade com a Seguridade Social e o FGTS (itens "a" e "b"), verifica-se que estão de acordo com a Lei 8.666/93 (art. 29, inciso IV) e com a orientação desta Corte (vide Decisão 705/94 Plenário). Também a necessidade de registro, na Delegacia Regional do Trabalho, da constituição da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes CIPA (item "d"), encontra fundamento legal, estando prevista nos arts. 162 a 165 da CLT c/c a Portaria de , do MTb. Em relação à exigência de comprovação do recolhimento da garantia de manutenção e participação nos certames no valor de R$ ,00 (item "e"), observa a unidade técnica que, se tomados os custos anuais dos contratos anteriores, os valores máximos de garantia deveriam situar-se em R$ ,00 e R$ 6.800,00, aproximadamente, para as Licitações 001/98-EMFA e 002/98-EMFA, respectivamente. De fato, apesar de concordar com a unidade técnica que a garantia poderia ter sido fixada em valores diferentes para cada uma das licitações, em razão dos distintos objetos, considero que a diferença entre os valores não é excessiva a ponto de restringir a participação de licitantes. Com efeito, por basear-se em estimativa do valor global da contratação, somente pode ser impugnado o valor fixado para a garantia quando apresentar discrepância significativa. Ademais, descaracterizando a restrição à concorrência, verifica-se que no Edital 001/98 o valor fixado foi até inferior ao calculado pela unidade técnica. No tocante ao registro da empresa no Conselho Regional de Química (item "c"), apesar de ocasionalmente haver a utilização de produtos químicos, certo é que esse não é o objeto principal do contrato, mas, sim, a "prestação de serviços de zeladoria, limpeza e conservação". Ademais, por serem eventuais os serviços nos quais há manipulação de produtos químicos, como no caso de desratização, desinsetização e limpeza de caixas de esgoto e gordura, as firmas de conservação e limpeza geralmente contratam empresas especializadas, as quais, elas sim, devem estar regularmente registradas. Assim, considero restritiva cláusula que obrigue o registro das licitantes em entidade de fiscalização profissional para atividade que não constitua o objeto principal da licitação.

5 Aliás, a orientação predominante da jurisprudência é no sentido de que a inscrição de empresa em conselho profissional deve ser feita de acordo com a atividade básica e principal do estabelecimento, conforme se extrai dos seguintes arestos: REO /MG, Relator Juiz Nelson Gomes Da Silva, 4ª Turma, TRF 1ª Região, DJ , pág. 2919: Ementa: "ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE QUIMICA. REGISTRO. LEI 6839/ As Empresas estão obrigadas a se registrarem nos conselhos fiscalizadores do exercício profissional, considerando sua atividade básica, preponderante. 2. Empresa cuja atividade básica não depende da presença de químicos em seus quadros de empregados para desenvolver seus trabalhos, não está sujeita à fiscalização pelo Conselho de Química. 3. Remessa improvida." AC /MG, Relator Juiz Antônio Ezequiel, 3ª Turma, TRF 1ª Região, DJ , pág. 59. Ementa: "ADMINISTRATIVO. CONSELHO DE REGISTRO PROFISSIONAL. ÓRGÃO REGULADOR DAS PROFISSÕES. NECESSIDADE DO REGISTRO APENAS NAQUELE RELACIONADO COM ATIVIDADE PRINCIPAL. 1. A inscrição de empresa em Conselho Profissional deve ser feita de acordo com a atividade básica e principal do estabelecimento, bastando que em seus quadros possua sujeitos cujos exercícios profissionais sejam regulamentados. 2. Incorreto o entendimento de que o exercício irregular da profissão constitua o fato gerador da obrigação tributária de recolher valores ao Conselho Profissional compatível. 3. O fato gerador ocorre com a inscrição no Conselho respectivo. 4. Sentença reformada. 5. Dado provimento à apelação." RESP /SP; Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, Sessão de , 2ª Turma, STJ, DJ , pág. 86: Ementa: "PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA. INDÚSTRIA DE ARTEFATOS DE PLÁSTICO. REGISTRO OBRIGATÓRIO. DESCABIMENTO.1. A atividade básica da empresa é que determina sua vinculação a conselho profissional específico. 2. Baseado nas provas, de reexame inadmissível no grau extraordinário, o acórdão recorrido concluiu que os processos desenvolvidos pela embargante, na fabricação de seus produtos, prescindem da presença de profissional especializado em química e da fiscalização do Conselho Regional de Química. 3. Recurso especial improvido."

6 Dessa forma, a exigência de registro em entidade de fiscalização profissional deve limitar-se ao conselho que fiscalize a atividade básica ou o serviço preponderante objeto da licitação. Portanto, das questões impugnadas pela licitante somente se confirmou irregular a exigência de inscrição no Conselho Regional de Química. Entretanto, entendo que essa irregularidade, por si, não é bastante para conduzir à nulidade do certame, pois diversas licitantes se habilitaram, proporcionando a necessária competitividade. A propósito, não apenas para limpeza e conservação, vem se disseminando na administração pública o costume de exigir o registro em diversos conselhos de fiscalização profissional, mesmo quando as atividades reguladas não se constituam no objeto principal da contratação. Por isso, entendo adequado firmar entendimento para observância por todos os órgãos públicos, a fim de evitar a exigência de múltiplos registros em entidades de fiscalização, acarretando ônus excessivo para as empresas e restrição à competitividade das licitações. A questão mais importante, tratada neste autos, contudo, consiste na ilicitude do próprio objeto da Concorrência 1/98 e do contrato daí decorrente, questionada pela unidade técnica. Com efeito, o órgão infringe ostensivamente a legislação federal vigente. Como bem apontou a 3ª Secex, o art. 2º do Decreto /85 c/c o art. 13, incisos II e III, do Decreto 980/93, vedam o custeio por parte da Administração Pública dos serviços de zeladoria, limpeza e manutenção dos imóveis residenciais ocupados por servidores. Essa vedação está expressa no art. 13, incisos II e III, do Decreto 980/93. Se o prédio é de propriedade exclusiva da União, cabe o permissionário pagar a parte que lhe cabe no rateio das despesas ordinárias de zeladoria, energia elétrica, consumo de água, conservação e limpeza, seguro contra incêndio e outras. Se o prédio está em regime de condomínio com terceiros, o permissionário é obrigado a pagar a taxa de condomínio, in verbis: "Art. 13. São deveres do permissionário:... II pagar os encargos ordinários de manutenção, resultante do rateio das despesas realizadas em cada mês, referentes à zeladoria, consumo de água e energia elétrica, e outras, relativas às áreas de uso comum, bem

7 assim seguro contra incêndio; III pagar a quota de condomínio, exigível quando o imóvel estiver localizado em prédio de condomínio com terceiros, hipótese em que não será devido o pagamento previsto no inciso anterior;" As normas internas do órgão, absorvido na nova estrutura do Ministério da Defesa, contudo, não estão perfeitamente compatibilizadas com o previsto no inciso II do art. 13 do Decreto 930/93, ao estabelecer as despesas de responsabilidade do permissionário, a menos que o prédio estivesse em regime de condomínio com terceiros (Instrução Interna 64/GAB, fl. 213 do volume I): "Art. 29. O permissionário arcará com o pagamento das seguintes despesas: I taxa de uso; II Tributos públicos; III Serviços essenciais para funcionamento da Unidade Habitacional; IV Rateio, inclusive de gás quando inexistirem marcadores do consumo por unidade habitacional. Parágrafo único. Nos condomínios constituídos, o Permissionário de que trata o art. 8º do Decreto nº 980 de arcará com o pagamento da quota de condomínio, ficando isento da despesa correspondente ao rateio." No artigo 28, inciso V da mesma norma está previsto que o rateio "corresponde ao custo mensal do consumo de água e energia elétrica das áreas comuns, dividido pelo número de unidades habitacionais do edifício ou conjunto residencial", não incluindo as despesas de zeladoria, limpeza e conservação, em desacordo, portanto, com o texto do Decreto 930/93. O EMFA, desde o contrato de limpeza e conservação anterior (Contrato 05-D4-SCTO/94), excluiu do contrato os blocos que constituíram condomínio (vide Termos Aditivos fls. 52/3, 56/7, 60/1, 70/1, 74/5, 78/9, 82/3, 86/7, 94/5, 115/6, 120/1, do volume I), quando, na verdade, não poderia contratar firma para realizar tais serviços, porquanto a responsabilidade por eles é dos permissionários, conforme estabelece claramente o Decreto 930/93.

8 Assim, a concorrência 001/98 para contratação do serviço de zeladoria, limpeza e conservação, ainda que para blocos que não possuem condomínio formado, viola o Decreto 980/93 e tem, portanto, objeto ilícito. Dessa forma, procede a argüição da unidade técnica quanto à ilicitude do objeto da Concorrência 001/98 e respectivo contrato, bem como sua proposta de determinação de sustação do contrato.. Ante o exposto, VOTO por que o Tribunal de Contas da União adote a DECISÃO que ora submeto à apreciação deste Plenário. Sala das Sessões, em 11 de julho de Walton Alencar Rodrigues Ministro-Relator Assunto: VII - Representação. Relator: WALTON ALENCAR Unidade técnica: 3ª SECEX Quórum: Ministros presentes: Valmir Campelo (na Presidência), Marcos Vinicios Rodrigues Vilaça, Iram Saraiva, Walton Alencar Rodrigues (Relator), Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar e o Ministro-Substituto Lincoln Magalhães da Rocha. Sessão: T.C.U., Sala de Sessões, em 11 de julho de 2001 Decisão: Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, com fundamento nos arts. 1º, II, 41, II, e 43, I, da Lei 8.443/92, c/c o art.113, 1º, da Lei 8.666/93, DECIDEM: 8.1. conhecer da Representação para considerá-la parcialmente procedente;

9 8.2. firmar entendimento no sentido de que a exigência de registro em entidade de fiscalização profissional, prevista no art. 30, inciso I, da Lei 8.666/93, deve ser limitada à inscrição no conselho que fiscalize a atividade básica ou o serviço preponderante, objeto da licitação; 8.3. determinar ao Sr. Ordenador de Despesa do Ministério da Defesa que, no prazo de trinta dias, adote providências para a sustação do contrato 004-D2-SCTO/99-EMFA, celebrado por aquele extinto órgão, em razão da ilicitude do objeto do contrato, nos termos do art. 13, inciso II, do Decreto 980/93, art. 45 da Lei 8.443/92 e art. 71, IX, da Constituição Federal; (Vide Acórdão 1695/2004 Plenário - Ata 41. Alteração da redação.) 8.4. determinar ao Sr. Ordenador de Despesa do Ministério da Defesa que, no prazo de trinta dias, adote providências para a sustação de todos os contratos de prestação de serviços de zeladoria, limpeza e manutenção de edifícios residenciais diretamente administrados por aquela pasta, com fulcro no art. 13, inciso II, do Decreto 980/93, art. 45 da Lei 8.443/92 e art. 71, IX, da Constituição Federal; 8.5. dar ciência da presente deliberação à interessada e à Secretaria Federal de Controle Interno, a fim de que oriente os órgãos e entidades públicas sobre o entendimento firmado no item, 8.2, retro; e 8.6. arquivar o presente processo.

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