Tribunal de Contas da União. Assunto: Representação. Colegiado: Plenário. Classe: Classe VII

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1 Tribunal de Contas da União Assunto: Representação Colegiado: Plenário Classe: Classe VII Sumário: Representação formulada com base no art. 113 da Lei nº 8.666/93 contra possíveis irregularidades em convite. Conhecimento. Procedência. Determinação à entidade. Ciência ao interessado. Arquivamento. Natureza: Representação Data da Sessão: 29/08/2001 Relatório do Ministro Relator: Trata-se de representação formulada perante o Tribunal, nos termos do art. 113, 1º, da Lei nº 8.666/93, pela empresa Digiprinter Equipamentos para Escritório Ltda., em razão de alegadas irregularidades praticadas pela Comissão de Licitação da Fiocruz - Centro de Pesquisa René Rachou - nos procedimentos relativos ao Convite n.º 019/2000, destinado à compra de toner para impressoras. Parecer da Unidade Técnica 2. Após promovidas as diligências pertinentes, a AFCE responsável pela instrução do processo, em parecer aprovado pelos dirigentes da Secex/RJ, manifesta-se da seguinte forma (fls. 93/7): Na instrução inicial, de fls. 33/35, foi proposta diligência, realizada mediante o Ofício n.º 125/2001 (fl. 37). Em atendimento, a entidade encaminhou os documentos de fls. 38/92, contendo a informação solicitada, onde o Setor de Informática do Centro de Pesquisa René Rachou esclarece o seguinte:

2 As especificações dos materiais constantes no Anexo I, bem como as especificação de marcas se dão pelo fato de serem os únicos compatíveis com os equipamentos constantes em nosso parque computacional. A compra de materiais de outras marcas comprometerá a vida útil e o perfeito funcionamento dos equipamentos do CPqRR. 3. A indicação de marca para efeito de padronização, prevista no artigo 15, inciso I, da Lei n.º 8.666/93, é defendida por diversos administrativistas. Segundo os ensinamentos de Jessé Torres Pereira Jr., acerca do dispositivo citado (in Comentários á Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública, RJ: Renovar, 1994, p. 92), in verbis: A padronização de materiais deve ser alvo permanente da Administração. Desde que não signifique direcionamento que contorne os princípios da igualdade e da competitividade, a padronização: a) favorece rigor na caracterização do objeto por adquirir; b) atende superiormente aos interesses do serviço porque enseja maior antecipação na compra, maior eficiência de manutenção e pertinência no controle de estoque e de qualidade; c) assegura aquisição de acordo, o mais possível, com as condições do mercado. 4. Nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, (in Licitação e Contrato Administrativo, 10ª edição, SP: Ed. Revista dos Tribunais ; p. 109/110), in verbis: Ao cuidar da exclusividade do produtor ou vendedor, o Estatuto veda, agora, a preferência de marca. Todavia, o que a lei nega à Administração é a escolha arbitrária de marca, sem prévia comprovação, em processo regular de padronização ou uniformização, das vantagens econômicas, técnicas ou administrativas do produto selecionado.... Continuamos entendendo, portanto, que a aquisição de produto de marca determinada, com exclusão de similares, é possível em três hipóteses: para continuidade de utilização da marca já existente no serviço público; para adoção de nova marca mais conveniente que as existentes, para padronização de marca ou tipo no serviço público. O essencial é que a Administração demonstre a efetiva vantagem de determinada marca ou tipo, para continuidade, adoção ou padronização em seus órgãos e serviços, com exclusividade.

3 5. Este Tribunal entende que pode haver indicação de marca, para efeito de padronização, podendo fundamentar a inexigibilidade de licitação, devendo a mesma ser formalmente justificada, inclusive quanto ao preço e ratificada pela autoridade competente, ante o disposto nos artigos 25, inciso I, e 26 da Lei n.º 8.666/93 (Decisão n.º 446/95-Plenário-Ata n.º 40/95). 6. Ainda segundo este Tribunal, invocação do princípio da padronização como argumento para estreitar o campo da competição licitatória ou mesmo para declará-la inexigível requer justificação consubstanciada e objetiva dos motivos e condições que, no caso concreto, conduzem o administrador à conclusão de que sua preservação não se compatibiliza com a realização da licitação, ou que o certame, se realizado, deva circunscrever-se a equipamentos ou produtos de determinada procedência. (TC /96-4, Acórdão n.º 300/98-1ª Câmara - Ata n.º 23/98). 7. Verifica-se, assim, que a preferência de marca só pode ocorrer para efeito de padronização ou para adoção de nova marca mais conveniente que as já existentes, desde que devidamente fundamentada. 8. Neste sentido é o parecer da Dr.ª Dora Maria de Oliveira Ramos, Procuradora do Estado de São Paulo (in Di Pietro et al., Temas Polêmicos sobre licitações e contratos, São Paulo: Malheiros, 1995, p 47/49), cujo trecho transcrevemos a seguir: È importante que se perceba, no entanto, que a vedação atinge a escolha imotivada da marca, posto que, nesse caso, o administrador está violando o direito de todos que se encontrem em iguais condições de atender a uma necessidade da Administração, e que, dessa forma, têm frustado seu direito de participar do procedimento em função de uma exigência descabida do Poder Público. Ressalte-se, no entanto, que deve haver uma justificativa sólida para essa preferência. Justificativas genéricas - como 'é a que melhor atende aos interesses da Administração', 'por ser de melhor qualidade', por preservar a qualidade de ensino' - não são suficientes, por si sós, para autorizar que a Administração inclua em seu instrumento convocatório a preferência por tal ou qual marca. É necessário que a justificativa demonstre que, tecnicamente, só aquela marca atende às necessidades específicas da Administração, perfeitamente individualizadas e demonstradas.

4 9. Cabe transcrever, também, trecho do parecer da Dr.ª Vera Lúcia Machado D'Ávila, Professora Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (in Di Pietro et al., Temas Polêmicos sobre licitações e contratos, São Paulo: Malheiros, 1995, p 91/92): Peças originais de equipamentos não se confundem com outras fabricadas sem a garantia e as especificações técnicas exigidas pelo fabricante.[...] Faz-se necessário, entretanto, mencionar que peças não são confundíveis com insumos, ou material de consumo, descartável, utilizado para funcionamento do equipamento. Neste caso, ou seja, quando se tratar da compra de insumos que podem ser fornecidos por vários fabricantes, a competição se impõe, a menos que seja demonstrado, tecnicamente, que o equipamento só aceita os materiais de consumo também produzidos pelo mesmo fabricante. 10. É de relevo, ainda, o comentário, acerca da matéria, do Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, (in Contratação direta sem licitação, Brasília: Ed. Brasília Jurídica, p. 293/294), a seguir transcrito, em parte: [...] a justificativa para a indicação de marca deverá [...] amparar-se em motivos de ordem técnica, como tal entendido o alinhamento de fatores impessoais e que tenham um fundamento científico; [...] a especialização do conhecimento humano e o fato de que várias áreas da ciência constituem, na atualidade, profissões regulamentadas por diplomas legais, são fatores que indicam que a justificativa técnica deverá preencher os rigores da lei, devendo ser documentada, quando se tratar de área de ciência autônoma, mediante laudo pericial circunstanciado. Em se tratando de equipamento eletrônico, por um engenheiro da especialidade que não apenas descreva a característica pretendida e considerada essencial para a Administração, quanto demonstre que as outras marcas não a ostentam, acrescentando inclusive porque essa peculiaridade é essencial; [...] se o parecer técnico indicar ser necessário adotar determinada marca deverá a Administração indicá-la ou apresentar as respectivas características exclusivas daquela determinada marca? [...] em princípio, parece mais razoável que sejam indicadas as características que levara a designação da marca, fazendo alusão à mesma, seja entra parênteses, seja anunciando a marca seguida da expressão 'ou similar'. Tal recomendação tem por fundamento o fato de que não raros os meios técnicos são surpreendidos por um produto novo que apresenta características similares e às vezes melhores do que o já conhecido.

5 11. A justificativa apresentada pela Fiocruz (fl. 44) não demonstra que o procedimento adotado visa assegurar a padronização de uma linha de equipamentos, nem, tampouco, demonstra, tecnicamente, que só aquela marca atende às necessidades específicas da Administração. Por esta razão, entendemos que houve a preferência de marca vedada pela Lei n.º 8.666/93 (artigos 7º, 5º e 15, 7º, inciso I), fato que, a nosso ver, comprometeu o caráter competitivo da licitação ora em análise. 12. Em resumo, a nosso ver a desclassificação da empresa representante foi indevida. Tendo em vista, no entanto, o tempo decorrido desde o citado procedimento, com a conseqüente adjudicação do objeto licitado às empresas declaradas vencedoras (fls. 67/70), e considerando a materialidade envolvida, entendemos não ser o caso de sustação do ato, consoante previsto no artigo 45 da Lei n.º 8.443/92. Conclusão Em face do exposto, somos pelo encaminhamento dos autos ao Gabinete do Ex.mo Sr. Ministro-Relator, Marcos Vilaça, com as seguintes propostas: a) conhecer desta Representação, formulada nos termos do disposto no artigo 113, 1º, da Lei n.º 8.666/93, em face do preenchimento dos requisitos de admissibilidade previstos no artigo 213 do RI/TCU c/c o artigo 69, inciso VII, da Resolução n.º 136/2000, para dar-lhe provimento; b) determinar à Fundação Oswaldo Cruz - Fiocruz que, nos processos licitatórios, abstenhase de adotar preferência de marca, a menos que seja demonstrado, tecnicamente e de forma circunstanciada, que somente aquela marca atende às necessidades específicas da Administração, conforme disposto nos artigos 7º, 5º e 15, 7º, inciso I, da Lei n.º 8.666/93; e c) dar ciência à interessada da deliberação que vier a ser adotada por este Tribunal, enviando-lhe cópia da Decisão, acompanhada do Relatório e Voto que a fundamentar; d) arquivar o presente processo. Voto do Ministro Relator: Conheço da representação, formulada com base no 1º do art. 113 da Lei nº 8.666/93, por preencher os requisitos da admissibilidade previstos no art. 213 c/c/ o art. 69, inciso VII, da Resolução TCU nº 136/2000.

6 2. O convite feito pela Fundação Oswaldo Cruz visava adquirir toner para impressora a laser da marca Hewlett Packard. A Fundação especificara os tipos HP C3903/3906/92274/C4096 e a Comissão de Licitação desclassificou a proposta da empresa representante porque esta ofertara cartuchos da marca Select Plus, importados, por não serem os especificados na carta-convite. 3. Em diversas oportunidades este Tribunal tem-se manifestado no sentido de que pode haver indicação de marca, para efeito de padronização, podendo até mesmo fundamentar a inexigibilidade de licitação, desde que a mesma ser formalmente justificada, inclusive quanto ao preço e ratificada pela autoridade competente, ante o disposto nos artigos 25, inciso I, e 26 da Lei n.º 8.666/93 (Decisão n.º 446/95-Plenário - Ata n.º 40/95). 4. Todavia, a justificativa para a indicação de marca deve fundamentar-se em razões de ordem técnica. Alegar o princípio da padronização como argumento para limitar a participação dos ofertantes em procedimento licitatório, ou mesmo para declará-lo inexigível, requer justificação objetiva dos motivos que levam o administrador a essa conclusão (TC /96-4, Acórdão n.º 300/98-1ª Câmara - Ata n.º 23/98). 5. Por isso, entendo que houve excesso de zelo da Comissão de Licitação ao desclassificar a empresa representante e, assim, considero pertinente a determinação à entidade proposta pela unidade técnica para que, em futuras licitações, não se restrinja o caráter competitivo dos procedimentos destinados à aquisição de tais produtos. Ante o exposto, acolho a proposta formulada pela unidade técnica e Voto no sentido de que o Tribunal adote a Decisão que ora submeto à apreciação deste Plenário. T.C.U., Sala das Sessões, em 29 de agosto de MARCOS VINICIOS VILAÇA Interessados: Interessado: Digiprinter Equipamentos para Escritório Ltda. Decisão: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 8.1. conhecer desta Representação, formulada nos termos do 1o, do art. 113, da Lei nº 8.666/93, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no artigo 213 do RI/TCU c/c o artigo 69, inciso VII, da Resolução n.º 136/2000, para, no mérito, julgá-la procedente;

7 8.2. determinar à Fundação Oswaldo Cruz - Fiocruz - que, nos processos licitatórios, abstenha-se de adotar preferência de marca, a menos que seja demonstrado, tecnicamente e de forma circunstanciada, que somente uma atende às necessidades específicas da Administração, conforme disposto nos artigos 7º, 5º e 15, 7º, inciso I, da Lei n.º 8.666/93; 8.3. dar ciência ao interessado da decisão proferida, bem como do Relatório e Voto que a fundamentam; e Grupo: Grupo I Indexação: Representação; Licitação; Convite; Fundação; FIOCRUZ; Data da Aprovação: 12/09/2001 Unidade Técnica: SECEX-RJ - Secretaria de Controle Externo - RJ; Quorum: Ministros presentes: Humberto Guimarães Souto (Presidente), Marcos Vinicios Rodrigues Vilaça (Relator), Iram Saraiva, Valmir Campelo, Adylson Motta, Walton Alencar Rodrigues, Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar e o Ministro-Substituto Lincoln Magalhães da Rocha. Ementa: Representação formulada por licitante. Possíveis irregularidades na Fiocruz - Centro de Pesquisa René Rachou. Convite. Injustificada indicação de marca do bem licitado. Determinação. Arquivamento. Data DOU: 14/09/2001 Número da Ata: 35/2001 Entidade: Entidade: Fundação Oswaldo Cruz - Fiocruz - Centro de Pesquisa René Rachou

8 Processo: / Ministro Relator: MARCOS VINICIOS VILAÇA;

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