DECISÕES» ISS. 3. Recurso especial conhecido e provido, para o fim de reconhecer legal a tributação do ISS.

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1 DECISÕES» ISS INTEIRO TEOR. EMENTA. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE DE INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS. EXISTÊNCIA DE DOIS CONTRATOS: O DE COMPRA E VENDA E O DE EMPREITADA. CARACTERIZAÇÃO DE FATO GERADOR DE ISS. DL PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. (20/8/2008) RECURSO ESPECIAL Nº AM ( ) RELATOR : MINISTRO JOSÉ DELGADO RECORRIDO : ENCOL S A ENGENHARIA COMÉRCIO E INDUSTRIA ADVOGADO : MANUEL OTÁVIO RODRIGUES DE SOUZA E OUTRO(S) 1. Trata-se de recurso especial fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, ajuizado pelo Município de Manaus em autos de execução fiscal por créditos de ICMS, contra acórdão que, ao ratificar a sentença, denegou a execução fiscal sob o fundamento de que a atividade de incorporação imobiliária não constitui fato gerador de ISS, por não estar prevista na Lista de Atividades anexa ao DL , que é taxativa. Em recurso especial, alegam-se divergência jurisprudencial e violação dos artigos 8º do DL e 1º da LC , e ao item 32 e 7.02 da Lista de Serviços anexa a essas normas, sob o fundamento de que a lista de serviços ensejadores de recolhimento de ISS não é taxativa; na atividade de incorporação estão presentes dois contratos: o de compra e venda e o de empreitada, o que caracteriza o fato gerador do ISS. 2. Ao que se constata, a pretensão é de inteira procedência, uma vez que o acórdão recorrido se encontra em diametral oposição ao entendimento adotado pela reiterada jurisprudência do STJ, que é no sentido de que a atividade de incorporação imobiliária, por compreender um contrato de compra e de venda e, também, um contrato de empreitada, constitui fato gerador do ISS. Precedentes: REsp PR, DJ , Rel. Min. Eliana Calmon; REsp PR, DJ , Rel. Min. Eliana Calmon. 3. Recurso especial conhecido e provido, para o fim de reconhecer legal a tributação do ISS. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Teori Albino Zavascki e Denise Arruda (Presidenta) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux.

2 Brasília (DF), 27 de maio de 2008 (Data do Julgamento) MINISTRO JOSÉ DELGADO - Relator RECURSO ESPECIAL Nº AM ( ) RELATOR : MINISTRO JOSÉ DELGADO RECORRIDO : ENCOL S A ENGENHARIA COMÉRCIO E INDUSTRIA ADVOGADO : MANUEL OTÁVIO RODRIGUES DE SOUZA E OUTRO(S) RELATÓRIO O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (Relator): Trata-se de recurso especial, fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, ajuizado pelo Município de Manaus em autos de execução fiscal por créditos de ICMS, e o acórdão atacado está assim resumido (fl. 136): EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - As atividades geradoras das hipóteses de incidência do fato gerador do Imposto Sobre Serviços, de competência do Município, referente às Incorporações Imobiliárias, devem constar no rol da Lista de Atividades Anexa ao DL II - Referido rol é taxativo, numerus clausus, o que veda a exação do ISS por atividade não constante na r. lista anexa. Obediência aos princípios da legalidade ou estrita legalidade. III - Incorporação imobiliária é espécie contratual disciplinada pela Lei e distinta dos demais contratos. A obrigação tributária relativa ao ISS surge somente quando a construção civil é realizada por administração empreitada ou subempreitada, conforme item 32 da Lei Complementar IV - Apelação conhecida e improvida. Revelam os autos que, ajuizada pelo Município a cobrança executiva de créditos de ISS, a sentença e o acórdão proferido em apelação, nos termos antes transcritos, denegaram o pedido, sob o argumento de que a atividade de incorporação imobiliária não constitui fato gerador do tributo. Em recurso especial, alega divergência jurisprudencial e violação dos artigos 8º do DL e 1º da LC , e ao item 32 e 7.02 da Lista de Serviços anexa a essa normas, sob o fundamento de que a lista de serviços ensejadores de recolhimento de ISS não é taxativa; na atividade de incorporação estão presentes dois contratos: o de compra e venda e o de empreitada, o que caracteriza o fato gerador do ISS. Sem contra-razões, o recurso especial foi admitido às fls É o relatório.

3 RECURSO ESPECIAL Nº AM ( ) EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE DE INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS. EXISTÊNCIA DE DOIS CONTRATOS: O DE COMPRA E VENDA E O DE EMPREITADA. CARACTERIZAÇÃO DE FATO GERADOR DE ISS. DL PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Trata-se de recurso especial fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, ajuizado pelo Município de Manaus em autos de execução fiscal por créditos de ICMS, contra acórdão que, ao ratificar a sentença, denegou a execução fiscal sob o fundamento de que a atividade de incorporação imobiliária não constitui fato gerador de ISS, por não estar prevista na Lista de Atividades anexa ao DL , que é taxativa. Em recurso especial, alegam-se divergência jurisprudencial e violação dos artigos 8º do DL e 1º da LC , e ao item 32 e 7.02 da Lista de Serviços anexa a essas normas, sob o fundamento de que a lista de serviços ensejadores de recolhimento de ISS não é taxativa; na atividade de incorporação estão presentes dois contratos: o de compra e venda e o de empreitada, o que caracteriza o fato gerador do ISS. 2. Ao que se constata, a pretensão é de inteira procedência, uma vez que o acórdão recorrido se encontra em diametral oposição ao entendimento adotado pela reiterada jurisprudência do STJ, que é no sentido de que a atividade de incorporação imobiliária, por compreender um contrato de compra e de venda e, também, um contrato de empreitada, constitui fato gerador do ISS. Precedentes: Resp PR, DJ , Rel. Min. Eliana Calmon; Resp PR, DJ , Rel. Min. Eliana Calmon. 3. Recurso especial conhecido e provido, para o fim de reconhecer legal a tributação do ISS. VOTO O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (Relator): Trata-se de recurso especial fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, ajuizado pelo Município de Manaus em autos de execução fiscal por créditos de ICMS, contra acórdão que, ao ratificar a sentença, denegou a execução fiscal sob o fundamento de que a atividade de incorporação imobiliária não constitui fato gerador de ISS, por não estar prevista na Lista de Atividades anexa ao DL , que é taxativa. Em recurso especial, alegam-se divergência jurisprudencial e violação dos artigos 8º do DL e 1º da LC , e ao item 32 e 7.02 da Lista de Serviços anexa a essas normas, sob o fundamento de que a lista de serviços ensejadores de recolhimento de ISS não é taxativa; na atividade de incorporação estão presentes dois contratos: o de compra e venda e o de empreitada, o que caracteriza o fato gerador do ISS. A pretensão é de inteira procedência, uma vez que o acórdão recorrido se encontra em diametral oposição ao entendimento adotado pela reiterada jurisprudência do STJ, que é no sentido de que a atividade de incorporação imobiliária, por compreender um contrato de compra e de venda e, também, um contrato de empreitada, constitui fato gerador do ISS, como expressam, entre outros, os precedentes:

4 TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ISS - INCORPORAÇÃO E CONSTRUÇÃO DE IMÓVEIS - VENDA DE UNIDADES ANTES DO "HABITE-SE" - OFENSA AO ART. 9º, 1º DO DECRETO-LEI RECURSO INTERPOSTO PELA ALÍNEA "A" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL: DESCABIMENTO. 1. Se no recurso especial a parte alega que a lei local está em testilha com a lei federal, o recurso deveria ter sido interposto com amparo na alínea "b" do permissivo constitucional, vigente até o advento da EC A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de entender que, na incorporação, há dois contratos: o de compra e venda e o de empreitada, sendo legítima a cobrança de ISS (item 32 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei ). 3. Recurso especial da empresa não conhecido e provido o recurso especial do Município. (Resp PR, DJ , Rel. Min. Eliana Calmon). TRIBUTÁRIO. ISS. INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS. INCIDÊNCIA. 1. A incorporação-construção é também empreitada, atividade que se enquadra no tipo fiscal descrito no item 32 da tabela anexa ao Decreto-Lei , razão pela qual está sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços (ISS). 2. Recurso especial provido. (Resp PR, DJ , Rel. Min. João Otávio de Noronha). Inarredável, portanto, a incidência da Súmula 83 STJ. Isso posto, conheço do recurso especial e dou provimento ao pedido nele inscrito, devendo a execução fiscal ter curso regular. É o voto. ERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA Número Registro: Resp AM Números Origem: PAUTA: JULGADO: Relator Exmo. Sr. Ministro JOSÉ DELGADO Presidente da Sessão Exma. Sra. Ministra DENISE ARRUDA Subprocuradora-Geral da República Exma. Sra. Dra. DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA Secretária Bela. MARIA DO SOCORRO MELO

5 AUTUAÇÃO RECORRIDO : ENCOL S A ENGENHARIA COMÉRCIO E INDÚSTRIA - MASSA FALIDA REPR. POR : OLVANIR ANDRADE DE CARVALHO - SÍNDICO ADVOGADO : JOÃO BOSCO PRUDENTE E OUTRO(S) ASSUNTO: Execução Fiscal - Dívida Ativa CERTIDÃO Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Teori Albino Zavascki e Denise Arruda (Presidenta) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux. Brasília, 27 de maio de 2008 MARIA DO SOCORRO MELO Secretária Documento: Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 20/08/2008

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