SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES JUNTA DE REVISÃO FISCAL

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1 PUBLICADA A DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. de 20/07/2010 Fls. 08 SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 08 de dezembro de 2009 PRIMEIRA CÂMARA RECURSO Nº (26.807) ACÓRDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº AUTO DE INFRAÇÃO Nº RECORRENTE - NET RIO LTDA RECORRIDA JUNTA DE REVISÃO FISCAL RELATOR CONSELHEIRO ANTONIO SILVA DUARTE Participaram do julgamento os Conselheiros: Antonio Silva Duarte, Rubens Nora Chammas, Ricardo Garcia de Araujo Jorge e Celso Guilherme Mac Cord. CRÉDITO DE ICMS INDEVIDO É legítimo o creditamento do imposto, não obstante tenha o contribuinte optado pelo benefício da redução da base de cálculo, de conformidade com o que dispõe o Convênio n 57/99, nas prestações de serviços de comunicação (TV por assinatura), quando o referido credito do ICMS referente a prestação de serviço de Internet, cuja atividade também é exercida pelo Contribuinte, como se depreende de seu contrato social. O simples fato de não constar, no Cadastro de Contribuintes do ICMS no Estado do Rio de Janeiro, como atividade da Recorrente a prestação de serviços de internet banda larga, não tem o condão de impedir o creditamento do ICMS uma vez tratar-se, in casu, de mero erro formal, de caráter acessório, não tendo nenhuma infração relacionada à obrigação principal, de tal sorte que nenhum valor a titulo de ICMS pode ser objeto de lançamento. Recurso Voluntário PROVIDO.

2 PRIMEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 2/5 RELATÓRIO transcreve e passa a ler: Adoto o parecer da Douta Representação da Fazenda que Trata-se de parecer da Representação da Fazenda ao Recurso Voluntário interposto pela Net Rio Ltda. Contra a decisão da Junta de Revisão Fiscal que julgou procedente a Auto de Infração n , por creditar-se indevidamente do ICMS relativo às prestações de entrada de serviços de comunicação, tendo em vista sua opção pelo benefício fiscal de redução da base de cálculo nas prestações de serviços de comunicação (TV de assinatura). Por essa razão, foi aplicada a penalidade prevista no inciso V do artigo 59 da Lei n 2.657/96 (fl. 02/12). Em sede de Impugnação (fls. 13/41), a ora Recorrente sustentou: (I) Que não presta exclusivamente serviços de TV por assinatura, mas também serviços de Internet de banda larga, não estando submetida, neste aspecto, ao Convênio n 57/99 e ao Decreto n /00; (II) fato de não constar no CADERJ à atividade de prestação de serviços de Internet de banda larga não impede a tomada do crédito, pois se trata de erro meramente formal, de caráter acessório; (III) Que não procedeu à retificação do cadastro estadual até a presente data por estar impossibilitada em razão da presente fiscalização; (IV) Inexistir qualquer prejuízo ao fisco, pois o ICMS referente à prestação desses serviços foi devidamente recolhido, além de não ter agido com dolo, fraude ou simulação, razão pela qual faz jus ao creditamento; (V) Quando presta os serviços de Internet banda larga, aproveita os créditos de ICMS relativos aos serviços prestados pela Embratel, de acordo com os artigos 32 e 33 da Lei n 2.657/96; (VI) a inaplicabilidade da multa prevista no inciso V do artigo 59 da Lei n 2.657/96. A Junta de Revisão Fiscal (fls. 158/161), analisando a Impugnação da Autuada, julgou procedente o auto de Infração sob os seguintes argumentos: (i) O Convênio ICMS n 57/99 autorizou os Estados a conceder a redução da base de cálculo do tributo devido nas prestações de serviço de televisão por assinatura, condicionada a vedação de qualquer fruição de créditos fiscais; (ii) Segundo as Notas Explicativas a CNAE 2.0 subclasses, veiculadas no

3 PRIMEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 3/5 site da Fazenda Estadual, a subclasse CNAE /00 compreende também o acesso à Internet por operadoras de televisão por assinatura a cabo; (iii) não caber ao colegiado administrativo deixar de aplicar a legislação vigente sob o fundamento da inconstitucionalidade da multa aplicada, pois não exerce função jurisdicional. Inconformada com a Referida decisão, a Recorrente interpôs o presente Recurso voluntário (fls. 169/203), repetindo os argumentos apresentados em sua impugnação e acrescendo, somente, a incompatibilidade entre a decisão recorrida e o Auto de Infração. A Douta Representação da Fazenda, através do parecer de fls. 365/371, opina pelo desprovimento do Recurso Voluntário. É o relatório. VOTO DO RELATOR A Recorrente foi autuada por creditar-se indevidamente do ICMS relativo às prestações de entrada de serviços de comunicação, tendo em vista sua opção pelo benefício fiscal de redução da base de cálculo nas prestações de serviços de comunicação (TV de assinatura). Sendo apontado como infringidos os artigos 32 e 33, parágrafo 2 e artigo 34, da Lei 2657/96 e Art. 1, parágrafo 1 do Decreto n 2621/00 e Cláusula 1ªm parágrafo 1, inc. II do Convênio ICMS n 57/99 e Art. 1 parágrafo 1 do Livro X do RICMS/00. Por essa razão, foi aplicada a penalidade prevista no inciso V do artigo 59 da Lei n 2.657/96 (fl 02/12). Sustenta a Recorrente que não presta exclusivamente serviços de TV por assinatura, mas também serviços de Internet de banda larga, não estando submetida, neste aspecto, ao Convênio n 57/99 e ao Decreto n /00; Que o fato de não constar no CADERJ à atividade de prestação de serviços de Internet de banda larga não impede a tomada do crédito, pois se trata de erro meramente formal, de caráter acessório; Que não procedeu à retificação do cadastro estadual até a presente data por estar impossibilitada em razão da presente fiscalização; Que inexistir qualquer prejuízo ao fisco, pois o ICMS referente à prestação desses serviços foi devidamente recolhido, além de não ter agido com dolo, fraude ou simulação, razão pela qual faz jus ao creditamento; Quando presta os serviços de Internet banda larga, aproveita os créditos de ICMS

4 PRIMEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 4/5 relativos aos serviços prestados pela Embratel, de acordo com os artigos 32 e 33 da Lei n 2.657/96; Finalmente alega a inaplicabilidade da multa prevista no inciso V do artigo 59 da Lei n 2.657/96. Ocorre, que a Recorrente não presta exclusivamente serviços de TV, a realidade fática é, segundo se depreende de seu contrato social, é empresa que se dedica à prestação de serviços de comunicação, dentre eles o sérvio de TV a cabo e o serviço de internete banda larga denominada Virtua. Com efeito, o lançamento está a exigir débito de ICMS, em razão de que a Recorrente tendo optado pela redução da base de cálculo concedido às prestações de televisão por assinatura, teria se creditado indevidamente do imposto, o que viola a cláusula 1ª do Convênio nº 57/99, e o artigo 1º, 1º, do Decreto 26,210/00. Aduz, ainda, que o aproveitamento do crédito se deu com relação a serviço não vinculado à atividade principal da Impugnante, que consta no Cadastro de Contribuintes do ICMS, pois referentes a serviços de Internet. Assim, a Recorrente ao teria direito a credito de ICMS referente às notas fiscais nºs 6479 e 6720, emitidas pela Embratel, uma v que, na qualidade de exclusiva prestadora de serviços de TV por assinatura, e tendo optado pelos benefícios o Convênio 5799, não pdeia tomar crédito do imposto, alheios a sua atividade. Destarte, o fato de não constar, no Cadastro de Contribuintes do ICMS no Estado do Rio de Janeiro, como atividade da Recorrente a prestação de serviços de internet banda larga, não tem o condão de impedir o creditamento e como bem sustentado pela Recorrente trata-se in casu de mero erro formal, de caráter acessório, não tendo nenhuma infração relacionada à obrigação principal, de tal sorte que, in casu, nenhum valor a titulo de ICMS pode ser objeto de lançamento. Ademais, a carta compromisso de prestação de serviços de internete firmado entre a Embratel e a Recorrente, fls. 80 /88, não deixa dúvida acerca da prestação deste serviço pela Recorrente no Estado do Rio de Janeiro. Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário do Sujeito Passivo, para julgar IMPROCEDENTE o Auto de Infração nº É o meu voto

5 PRIMEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 5/5 A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente a NET RIO LTDA e Recorrida a JUNTA DE REVISÃO FISCAL. Acorda a PRIMEIRA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro Relator. PRIMEIRA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em 08 de dezembro de ANTONIO SILVA DUARTE RELATOR CELSO GUILHERME MAC CORD PRESIDENTE \PSA\ À IFE 03 ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES, para dar ciência ao contribuinte e providenciar a cobrança de crédito tributário exigido em decorrência da decisão do Exmo. Sr. Secretário de Estado de Fazenda às fls. 447/454, de 14/12/2010 que, reformando o r. acórdão nº 8.603, do E. Conselho Pleno (376/380), julgou Procedente o auto de infração objeto dos presentes autos.

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