- SEGUNDA TURMA DA JUNTA DE REVISÃO FISCAL - CONSELHEIRO MARCOS DOS SANTOS FERREIRA

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1 PUBLICAÇÃO DA DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. 19 / 09 / 2013 Fls.: 21 SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL Sessão de 19 de julho de 2012 QUARTA CÂMARA RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº AUTO DE INFRAÇÃO N RECORRENTE - CIA SÃO GERALDO DE VIAÇÃO RECORRIDA RELATOR - SEGUNDA TURMA DA JUNTA DE REVISÃO FISCAL - CONSELHEIRO MARCOS DOS SANTOS FERREIRA REDATORA - CONSELHEIRA CHERYL BERNO Partciparam do julgamento os Conselheiros Marcos dos Santos Ferreira, Cheryl Berno, Charley Francisconi Velloso dos Santos e João da Silva de Figueiredo ICMS. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO, AUTO DE INFRAÇÃO, NULIDADE. Não padece de nulidade o auto de infração lavrado de acordo com o disposto no art. 142 do CTN e no art. 74 do Decreto n. 2473/79. A descrição dos fatos e os dispositivos citados como infringidos permitiram a recorrente plena compreensão da acusação fiscal formulada na inicial, de modo a desenvolver plenamente suas peças impugnatória e recursal. Preliminar de nulidade do auto de infração rejeitada. ICMS. MULTA. Mérito. Convênio 106/96. Condições cumpridas pela empresa. Não há como lhe negar o direito previsto no Convênio. Lançamento improcedente. Recurso provido. RELATÓRIO Trata-se de auto de infração lavrado contra a recorrente, contribuinte que atua no ramo de transporte rodoviário urbano, interdistrital, intermunicipal e interestadual de passageiros, por creditar-se indevidamente do ICMS referente ao crédito presumido previsto no Convênio n. 106/96.

2 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 2/11 A glosa do crédito presumido ocorreu em virtude de a recorrente possuir estabelecimentos nos Estados de Minas Gerais e Bahia, optando naqueles estados pela apropriação de créditos presumidos de forma diversa da prevista no Convênio ICMS n. 106/96. Em anexo, cópias das GIA s-icms dos estabelecimentos localizados nos estados citados com os valores utilizados mês a mês como créditos fiscais. Foram citados como infringidos a Cláusula primeira, parágrafo primeiro, do Convênio ICMS n. 106/96 e art.32, art.33, parágrafo segundo, e art. 34 da Lei n. 2657/96 Foi exigida a penalidade prevista no artigo 59, inciso V, da Lei n. 2657/96, com a redação dada pela Lei n. 3040/98. A douta Junta de Revisão Fiscal considerou o auto de infração procedente (fls.45/51). Irresignada, a recorrente apresenta recurso voluntário de fls. 55/60 contra a decisão a quo, de fls. 45/argumentando em síntese: (i) ao contrário do entendimento da nobre JRF, o contribuinte não requereu a nulidade do auto de infração; (ii) alegou e comprovou que a legislação tida como infringida não se coaduna com o seu proceder; (iii) o fato praticado não se subsume à hipótese legal descrita no auto de infração, por este motivo a peça fiscal à improcedente, posto que imperfeita e não atende aos predicados dos artigos 142 do CTN, bem como aos artigos 73 e 74, incisos III e IV, do Decreto Estadual n. 2473/79; (v) segundo o AI o contribuinte adotou o sistema de crédito do ICMS diferente nos estados de Minas Gerais e Bahia; (vi) equivocou-se a fiscalização, posto que o sistema de apuração do imposto é aquele correspondente ao crédito presumido; (vii) no estado de Minas Gerais houve aproveitamento de crédito presumido, conforme dispõe o artigo 75 do Regulamento ICMS-MG; (viii) no Estado da Bahia,

3 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 3/11 a Declaração Mensal do ICMS relativa ao mês de março de 2009, documento cuja íntegra agora se anexa aos autos, comprova que o sistema também é de crédito presumido; (ix) o documento apresenta débito de R$ ,74 é crédito presumido de R$ ,02, resultando em imposto a pagar no mês de R$ ,25; (x) portanto, o contribuinte adota o sistema de regime de crédito presumido naqueles Estados citados pela fiscalização, ao contrário do que foi afirmado no auto de infração e no acordão; (xi) o fato de aqueles estados concederem crédito presumido em percentual superior ao previsto no Convênio ICMS n. 106/96, não altera o regime adotado, o sistema continua sendo o do crédito presumido; (xii) não se vislumbra no Convênio, muito menos na legislação estadual do RJ, especialmente aquela citada no auto de infração, nada, absolutamente nada que impeça o contribuinte de se creditar, neste estado, do percentual de 20% do débito do ICMS, mesmo no caso de se creditar de percentual superior permitido por outro Estado da Federação; (xiii) quando o Convênio ICMS n. 106/96 obriga a adoção do crédito presumido em todos os Estados da Federação, quer é impedir que o contribuinte adote regime normal de débito e crédito em um Estado e passe a concentrar ali suas compras, objetivando diminuir o imposto a pagar; (xiv) nesta hipótese, o Estado no qual o contribuinte apura o imposto pelo sistema normal de débito e crédito, tendo adotado a forma de apuração prevista no Convênio ICMS n. 106/96 em outros, pode enquadrá-lo no regime de crédito presumido e cobrar a diferença de imposto, caso haja; (xv) com efeito, o único Estado que sofreu prejuízo com a atividade irregular do contribuinte é este e somente este tem legitimidade de enquadrá-la no sistema de crédito presumido em substituição ao débito e crédito; (xvi) no caso dos autos, o contribuinte é optante, no Estado do Rio de Janeiro, pelo crédito presumido constante do Convênio ICMS 106/96 e se creditou do exato valor de 20% do débito em todos os meses, o fato de se creditar em

4 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 4/11 percentual superior em outros Estados não resulta em estorno de crédito, como quer a fiscalização, a legislação não prevê tal hipótese; (xvii) o artigo 7º da LCP n. 24/75, somente agora citado pela fiscalização, não tem qualquer pertinência com o caso em questão; (xviii) conclui requerendo o cancelamento do auto de infração. A douta Representação da Fazenda opina pelo desprovimento do recurso (fls. 89/90). É o relatório. VOTO DO RELATOR (VOTO VENCEDOR QUANTO À PRELIMINAR) DA PRELIMINAR NULIDADE DO AI A recorrente alega em preliminar a nulidade do auto de infração argumentando que o Lançamento não se coaduna com os predicados do artigo 142 do Código Tributário Nacional bem como o disposto nos artigos 73 e 74 incisos III e IV do Decreto n. 2473/79 1. Quanto à alegação de violação ao artigo 142 do Código Tributário Nacional, o auto de infração apresenta todos os elementos exigidos no dispositivo citado. Com relação ao disposto no artigo 73 do Decreto n. 2473/79, o auto de infração foi lavrado pelo Auditor Fiscal da Receita Estadual do Estado do 1 Art A lavratura do auto de infração incumbe, privativamente, aos servidores que tenham competência para a fiscalização do tributo. Art O auto de infração conterá os seguintes elementos: I - nome, razão social ou denominação do autuado, a atividade profissional ou econômica que exerça, seu endereço e números de inscrição no Cadastro Fiscal do Estado e no Cadastro Fiscal Federal; II (...) III - a descrição circunstanciada do fato punível ou dos fatos concretos que justifiquem a exigência do tributo; IV - o dispositivo legal infringido e o que lhe comine a sanção ou justifique a exigência do cumprimento da obrigação;

5 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 5/11 Rio de Janeiro cujo nome e matrícula, encontram-se consignados no campo 07 do auto de infração. Neste sentido, o caput do artigo 142 do Código Tributário Nacional determina que compete privativamente a autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento. A Lei Complementar n. 69/90 que regulamenta a organização da carreira de Fiscal de Rendas neste Estado determina em seu artigo primeiro que o Fiscal de Rendas é a autoridade administrativa competente para, privativamente, exercer a fiscalização e efetuar o lançamento dos tributos estaduais e outras receitas não-tributárias deste Estado, decorrentes da exploração de recursos hídricos e minerais, inclusive petróleo e gás natural. Importa destacar que a denominação do cargo de Fiscal de Rendas foi alterada para Auditor Fiscal da Receita Estadual, nos termos do artigo primeiro da Lei Complementar n. 136/10. No caso em exame, o Lançamento foi efetuado por Auditor Fiscal da Receita Estadual, autoridade competente para tal procedimento, conforme dispõe a Lei Complementar n. 69/90. Assim sendo, não procede a alegação da recorrente. Quanto à violação do disposto no artigo 74, incisos III e IV, do Decreto n. 2473/79, observa-se que há perfeito nexo de causalidade entre os dispositivos citados como infringidos e o relato da inicial. A recorrente demonstrou perfeita compreensão das acusações formuladas no auto de infração, desenvolvendo plenamente suas peças impugnatória e recursal. Assim sendo, afasto a preliminar de nulidade do auto de infração alegado pela recorrente.

6 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 6/11 106/96, verbis: MÉRITO Quanto ao mérito, os Estados celebraram o Convênio ICMS n. Cláusula primeira - Fica concedido aos estabelecimentos prestadores de serviço de transporte um crédito de 20% (vinte por cento) do valor do ICMS devido na prestação, que será adotado, opcionalmente, pelo contribuinte, em substituição ao sistema de tributação previsto na legislação estadual. 1º - O contribuinte que optar pelo beneficio previsto no caput não poderá aproveitar quaisquer outros créditos. (primitivo parágrafo único renumerado para 1º pelo Convênio ICMS 95/99, ceap de 01/01/00) 2º - A opção pelo crédito presumido deverá alcançar todos os estabelecimentos do contribuinte localizados no território nacional e será consignada no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências de cada estabelecimento. ( 2º acrescentado pelo Convênio ICMS 95/99, ceap de 01/01/00) 3º - O prestador de serviço não obrigado à inscrição cadastral ou à escrituração fiscal apropriar-se-á do crédito previsto nesta cláusula no próprio documento de arrecadação. ( 3º acrescentado pelo Convênio ICMS 85/03, ceap de 03/11/03) Cláusula segunda - O beneficio previsto neste Convênio não se aplica às empresas prestadoras de serviços de transporte aéreo. Cláusula terceira - Este Convênio entra em vigor na data da publicação de ratificação nacional, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 1997, ficando revogado o Convênio ICMS 38/89. A recorrente, contribuinte do ICMS localizado neste Estado que atua no ramo de transporte rodoviário urbano, interdistrital, intermunicipal e interestadual de passageiros, optou pelo crédito presumido instituído pelo Convênio n. 106/96.

7 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 7/11 Os parágrafos primeiro e segundo da Cláusula primeira determinam que a opção alcança todos os estabelecimentos do contribuinte localizados no território nacional e condiciona o benefício ao não aproveitamento de quaisquer outros créditos. Entretanto, conforme consta nos autos, a recorrente adota o regime de crédito presumido existente nas legislações tributárias dos Estados de Minas Gerais e na Bahia, conforme cópias dos documentos de fls. 07/10 e fls.63/73. No Estado de Minas Gerais, a sistemática encontra-se prevista no artigo 75, inciso XXXI, do Regulamento do ICMS daquele estado, aprovado pelo Decreto n /02. Art. 75. Fica assegurado crédito presumido: XXXI - ao estabelecimento prestador de serviço de transporte rodoviário de passageiro, de valor equivalente a 44,44% (quarenta e quatro inteiros e quarenta e quatro centésimos por cento) do valor do imposto devido na prestação, observando-se o seguinte: No Estado da Bahia, o Decreto n. 6284/97 que aprovou o Regulamento do ICMS naquele estado determina : Art.505 A. No cálculo do imposto relativo às prestações de serviço de transporte intermunicipal e interestadual de pessoas, o prestador de serviços de transporte poderá optar pelo regime de apuração em função da receita bruta, observado o seguinte: V o imposto a ser pago mensalmente será calculado aplicando-se o percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor da receita bruta mensal:

8 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 8/11 Aduz a recorrente que em outras palavras, o Estado da Bahia concede crédito presumido de 72,22% (18-(72,22% x 18)=5) sobre o débito decorrente da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal. Alega em seu recurso voluntário que adota o sistema de regime de crédito presumido naqueles Estados citados pela Fiscalização, ao contrário do que foi afirmado no auto de infração e no acordão. O fato de aqueles Estados concederem crédito presumido em percentual superior ao previsto no convênio n. 106/96, não altera o regime adotado. O sistema continua sendo de crédito presumido. Neste sentido, o benefício concedido pelos Estados de Minas Gerais e da Bahia são restritos aos contribuintes que possuam estabelecimentos naquelas unidades da federação. A opção da recorrente pelo crédito presumido previsto no Convênio ICMS n. 106/96 alcança todos os seus estabelecimentos localizados no território nacional. É o que dispõe o parágrafo primeiro da Cláusula primeira do Convênio citado. Os Convênios que entre si celebram a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos, conforme dispõe o artigo 100, inciso IV, do Código Tributário Nacional. A sua celebração para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais é de responsabilidade do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária). O órgão é constituído por representantes de cada Estado e Distrito Federal e um representante do Governo Federal. Todos os Estados que celebraram os Convênios deverão obedecer as suas diretrizes. É o que dispõe o artigo sétimo da Lei Complementar n. 24/75, verbis:

9 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 9/11 Art. 7º - Os convênios ratificados obrigam todas as unidades da Federação, inclusive as que, regularmente convocadas, não se tenham feito representar na reunião. Assim sendo, a recorrente não poderá apropriar-se de créditos de ICMS em seus estabelecimentos localizados em outras unidades da federação de forma diversa do previsto no Convênio. No caso sub examen, os estabelecimentos da recorrente situados nos Estados da Bahia e de Minas Gerais apropriaram-se respectivamente de créditos presumidos de ICMS nos valores correspondentes a 72,22% sobre o débito decorrente da prestação de serviços de transporte intermunicipal e interestadual de pessoas, e de 44,44% do valor devido na prestação do serviço. Com efeito, o procedimento da recorrente violou o parágrafo primeiro da Cláusula primeira do Convênio n. 106/96, legitimando a glosa dos créditos de ICMS apropriados indevidamente. Isto posto, na esteira do parecer da douta Representação da Fazenda voto pelo desprovimento do recurso, mantendo na íntegra a decisão a quo. É o voto. VOTO DA CONSELHEIRA CHERYL BERNO (VOTO VENCEDOR QUANTO AO MÉRITO) Restou claro que a empresa faz crédito presumido no estado de Minas Gerais e da Bahia, ao contrário do que alegava a fiscalização e esta possibilidade, dos demais estados darem crédito presumido em percentual superior ao previsto no Convênio 106/96 em nada altera o regime adotado, que continua sendo de crédito presumido.

10 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 10/11 Não se verifica no Convênio ou na legislação estadual do Rio de Janeiro, inclusive a citada como fundamento da autuação, nada que impeça o contribuinte de creditar no Estado do Rio de Janeiro do percentual de 20% do débito de ICMS porque os outros estados resolveram dar crédito presumido maior. O que os demais estados estão dando ou vieram a dar é competência deles, assim como os demais não podem legislar no Rio de Janeiro este estado não pode negar benefício que aceitou dar por convênio porque outro estado deu até um pouco mais. O Convênio obriga a adoção de crédito presumido em todos os Estados e isto foi cumprido. A recorrente adotou exatamente os procedimentos previstos no Convênio 106/96. Quanto a dispositivos citados após o lançamento não há como sequer conhecer dos mesmos, porque não foram objeto da autuação portanto não podem ser discutidos, sob pena de violação do lançamento previsto no art. 142 do CTN dentre outros dispositivos legais, que impõe regras ao lançamento e sua alteração. Diante do exposto, damos provimento ao recurso do contribuinte para julgar improcedente o lançamento. É como voto. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente CIA SÃO GERALDO DE VIAÇÃO e Recorrida SEGUNDA TURMA DA JUNTA DE REVISÃO FISCAL.

11 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 11/11 Acorda a QUARTA CÂMARA do do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade do auto de infração, nos termos do voto do Conselheiro Relator. No mérito, pelo voto de qualidade, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Conselheira Cheryl Berno, designada Redatora, vencidos os Conselheiros Relator e Charley Francisconi Velloso dos Santos que negavam provimento. QUARTA CÂMARA do do Estado do Rio de Janeiro, em 19 de julho de MARCOS DOS SANTOS FERREIRA RELATOR CHERYL BERNO REDATORA lmbc JOÃO DA SILVA DE FIGUEIREDO NO EXERCÍCIO REGIMENTAL DA PRESIDÊNCIA