SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES RECURSO Nº (25.041) ACÓRDÃO Nº 7.546

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1 PUBLICADA A DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. de 04/12/2009 Fls. 12/ 13 SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 02 de junho de 2009 QUARTA CÂMARA RECURSO Nº (25.041) ACÓRDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº AUTO DE INFRAÇÃO N RECORRENTE GUARDIAN DO BRASIL VIDROS PLANOS LTDA RECORRIDA RELATOR REDATORA - TERCEIRA TURMA DA JUNTA DE REVISÃO FISCAL - CONSELHEIRO ANTONIO DE PÁDUA PESSOA DE MELLO - CONSELHEIRA CHERYL BERNO Participaram do julgamento os Conselheiros Antonio de Pádua Pessoa de Mello, Cheryl Berno, Charley Francisconi Velloso dos Santos e Marcello Tournillon Ramos. PRELIMINAR. NULIDADE. AÇÃO FISCAL. PROCEDIMENTO PRÉVIO DE OFÍCIO. PRAZO. PRORROGAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO. AUTO DE INFRAÇÃO. O início da ação fiscal implica em afastar a figura da espontaneidade para atos que o contribuinte venha a praticar, sendo certo que o procedimento prévio de ofício tem prazos definidos na lei para ser concluído, incluídas as eventuais prorrogações. A inobservância do prazo limite libera o sujeito passivo quanto às imposições e restrições inerentes ao procedimento em foco, mas não inibe o Fisco de consignar, em Auto de Infração, a existência de violações à legislação tributária, apuradas por qualquer meio legítimo, a qualquer tempo, sendo a instauração do litígio o meio apropriado para se refutar a acusação objetivamente formulada. Preliminar rejeitada.

2 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 2/6 ICMS. CRÉDITO DE IMPOSTO. GÁS DE BOTIJÃO (GLP). EMPILHADEIRAS. DIREITO AO CRÉDITO RECONHECIDO. RECURSO PROVIDO. RELATÓRIO A empresa qualificada na inicial foi autuada, por infringir o(s) dispositivo(s) legal(ais) ali arrolado(s), sendo exigidos imposto e multa proporcional. O relato acusa que o contribuinte se creditou indevidamente do ICMS referente às compras de GLP (gás liquefeito de petróleo) em botijões, que não foram usados na produção, no período de fev/2004 a mar/2005, conforme quadro demonstrativo em anexo. A impugnação apresentada não foi acolhida e o sujeito passivo recorreu a esta Segunda Instância argüindo a preliminar de nulidade do A.I., por não terem sido observados os prazos legais relacionados com a ação fiscal. No mérito, o sujeito passivo sustenta a amplitude do direito ao crédito do ICMS, ficando limitados os casos de exceção para as hipóteses de isenção e de nãoincidêncioa, nos exatos termos da Constituição Federal. Sustenta, outrossim, que seria obrigação do julgador administrativo analisar e deixar de aplicar norma legal objeto de questionamento quanto à sua constitucionalidade. Alega, por fim, que os créditos em questão não poderiam ser glosados com base no art. 20, 1º, da LC 87/96, sob o pretexto de se referirem a mercadorias alheias à atividade do estabelecimento. A linha para justificar a manutenção da exigência fiscal, desenvolvida ao longo do feito, é a de que as aquisições do GLP, em botijões de 13 kg, têm por objetivo o uso como combustível nas empilhadeiras e que, à época, o crédito pertinente às entradas para uso e consumo só seria admitido para compensação a apartir de 01/01/2007, nos termos da LC 87/96, art. 33, inc. II, alínea a. A Representação da Fazenda manifestou-se pelo desprovimento do recurso. É o relatório.

3 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 3/6 VOTO DO RELATOR De plano, deve ficar destacado que esta Casa tem posição firmada, no esteio de inúmeras decisões judiciais, que não compete aos órgãos julgadores administrativos adentrar em discussões envolvendo aspectos de (in)constitucionalidade levantados pelos contribuintes, em litígios em tal esfera. A discussão, em preliminar, sobre a eventual ultrapassagem do prazo para manter a empresa sob ação fiscal não interfere, de forma alguma, sobre a autuação em si, com vistas a pretender ver esta como nula, por decorrência. O início da ação fiscal, o seu andamento e as eventuais prorrogações ocorridas na forma e nos prazos da lei caracterizam a situação regulamentar de o contribuinte ter de submeter, à análise do agente da Fazenda Pública, todos os atos e fatos administrativos pertinentes ao seu negócio, ocorridos até aquela data, ficando afastada, durante o curso do procedimento, a hipótese de a pessoa alvo, sponte sua, agir para alterar qualquer situação pretérita que, potencialmente, possa vir a ser enfocada pelo Fiscal de Rendas em seu mister. Em suma, enquanto vigorando o procedimento, inexiste para o contribuinte a figura da espontaneidade, com o objetivo de reparar o descumprimento de alguma obrigação tributária passada; bem como, paralelamente, existe para ele o dever de manter, ordenados e à pronta disposição do agente do Fisco, todos os elementos requeridos por este, para o seu trabalho, que deve perdurar durante certo espaço de tempo, limitado pela lei, a ser observado pelo funcionário encarregado. A lavratura do Auto de Infração, por outro lado, é a forma de a Fazenda Pública deixar caracterizada a apuração do descumprimento de determinada obrigação tributária, quer principal, quer acessória, não vendo este Relator razões legais para a prática de tal ato ser submetida a algum tipo de aviso prévio. Em matéria de prazo, a única restrição estaria, em tese, na conferência quanto ao Estado já ter, eventualmente, decaído do direito de lançar. Mas tal aspecto longe está de ser ventilado para o caso concreto. Ressalve-se que, ultrapassado qualquer dos prazos pertinentes ao procedimento prévio a que um contribuinte é submetido quer o prazo inicial,

4 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 4/6 quer o de eventual(ais) prorrogação(ões) pode ele livremente agir, querendo, em relação a alguma obrigação tributária passada. Mas tal iniciativa não foi tomada quanto ao que foi relatado na peça básica, como é possível depreender. Assim, o que desta constou precisa, agora, ser refutado por meio do contraditório. Aspectos de quando, como e onde foram buscadas as informações que podem provir até de elementos de terceiros tornam-se secundários, pois o relevante é provar que a irregularidade apontada não ocorreu ou que já estava reparada, ainda que por legítimo ato posterior, praticado em cima de uma falha administrativa envolvendo a figura da ação fiscal, como foi a oportunidade que tinha surgido mas não foi aproveitada no desenrolar do caso aqui visto. Nestes termos, deve ser rejeitada a preliminar de nulidade do A.I. No mérito, conforme inferido dos autos, o GLP adquirido em botijões não participa do processo industrial na condição de insumo, destinandose ao uso como combustível, para a movimentação das empilhadeiras. Por expressa disposição legal, o crédito de ICMS relativo a entradas para uso ou consumo, à época, tinha previsão para ser admitido somente em data futura, a partir de 01/01/2007, consoante os termos baixo: Lei Complementar nº 87/96 Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:... I somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2007; (redação dada pela LC 114, de , cabendo consignar que tal prazo foi postergado para 01/01/2011, pela LC 122/06) Isto posto, NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário, para manter a exigência fiscal. É como voto.

5 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 5/6 VOTO DA CONSELHEIRA CHERYL BERNO (VOTO VENCEDOR QUANTO AO MÉRITO) A Recorrente foi autuada sob o seguinte relato: São exigidos ICMS e MULTA, por creditar-se, indevidamente, do ICMS relativo a bens destinados a consumo, conforme quadro demonstrativo anexo. O contribuinte creditou-se do ICMS referente às compras de GLP envasado em botijões, que não foram usados na produção. Por essa razão, os créditos foram considerados indevidos e foram glosados. (...). A Recorrente utiliza os botijões de GLP como combustível nas empilhadeiras que fazem parte integrante do seu processo produtivo. Pelo que dos autos se depreende sem estas empilhadeiras não há como manter o produto final produzido, em especial, por se tratar de vidro. Não há como deixar o vidro no ar, é preciso fazer o vidro e mantê-lo de uma forma que não quebre, isto é óbvio. Assim, o combustível utilizado nas empilhadeiras faz parte integrante da produção da mercadoria final, estas empilhadeiras estão diretamente relacionadas à atividade fim da Recorrente, razão pela qual há o direito ao crédito que foi objeto do lançamento em questão. Já há decisões deste E. Conselho reconhecendo o direito ao crédito de ICMS como no presente caso, segue um exemplo: ICMS CRÉDITO INDEVIDO SUA INOCORRÊNCIA. Sendo a energia elétrica utilizada para a industrialização dos seus produtos, e o óleo diesel, o gás GLP 20 empregados nos veículos transportadores de seus produtos, são eles considerados como insumo, dando, conseqüentemente, direito à apropriação de crédito do ICMS. (grifei) (Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, 1ª Câmara, Recurso nº , Acórdão nº 4.887) O combustível é indispensável à produção da Recorrente, pois sem este as empilhadeiras não podem funcionar, inviabilizando assim o seu processo industrial.

6 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 6/6 Portanto, em respeito ao princípio Magno da não cumulatividade, faz jus ao crédito a Recorrente, sendo totalmente improcedente o lançamento em tela, que pretendeu inviabilizar o exercício do direito constitucional ao crédito de ICMS. Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário para julgar improcedente o lançamento tributário. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente GUARDIAN DO BRASIL VIDROS PLANOS LTDA e Recorrida TERCEIRA TURMA DA JUNTA DE REVISÃO FISCAL. Acorda a QUARTA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração, nos termos do voto do Conselheiro Relator. No mérito, pelo voto de qualidade, dar provimento ao recurso Voluntário, nos termos do voto da Conselheira Cheryl Berno, designada Redatora do acórdão. Vencidos os Conselheiros Antonio de Pádua Pessoa de Mello e Charley Francisconi Velloso dos Santos, que negaram provimento. QUARTA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em 02 de junho de ANTONIO DE PÁDUA PESSOA DE MELLO RELATOR CHERYL BERNO REDATORA lmbc MARCELLO TOURNILLON RAMOS NO EXERCÍCIO REGIMENTAL DA PRESIDÊNCIA