SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 14 de outubro de 2009 RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº 7.907

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1 PUBLICADA A DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. de 12/11/2009 Fls. 04 SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 14 de outubro de 2009 QUARTA CÂMARA RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº AUTO DE INFRAÇÃO N RECORRENTE - MEDIDATA INFORMÁTICA S/A RECORRIDA - JUNTA DE REVISÃO FISCAL RELATOR CONSELHEIRO CHARLEY FRANCISCONI VELLOSO DOS SANTOS Participaram do julgamento os Conselheiros Charley Francisconi Velloso dos Santos, Marcello Tournillon Ramos, Cheryl Berno e Antonio de Pádua Pessoa de Mello. ICMS IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. CRÉDITO INDEVIDO. ESTABELECIMENTO DESTINATÁRIO LOCALIZADO NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. SUJEITO ATIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA COMPETENTE PARA EXIGIR O TRIBUTO. Em operação de importação de mercadoria ou bem o sujeito ativo da relação jurídico-tributária competente para exigência do tributo devido é o estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do importador (destinatário final) e não aquele onde ocorrer o desembaraço aduaneiro da mercadoria ou a sua entrada em estabelecimento de empresa que atue como mera intermediária na operação, ex vi do disposto no artigo 155, 2.º, inciso ix, alínea a, da Constituição Federal, e artigo 30, inciso i, alínea d, da Lei 2.657/96. Assim, é indevido o aproveitamento do crédito de ICMS destacado nas notas fiscais de remessa dessas mercadorias por quem não recolheu o tributo na importação ao Estado do Rio de janeiro, consoante o disposto pelos artigos 32 e 33, 2.º, da lei n.º 2.657/1996. Levantamento fiscal exato, sujeitando a infratora ao pagamento do imposto devido, bem como da penalidade legal cabível. NEGADO PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE.

2 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 2/6 RELATÓRIO A empresa qualificada na inicial foi autuada por infringir os dispositivos legais ali arrolados, sendo-lhe exigidos imposto e multa proporcional por creditamento indevido do ICMS. No relato, consignou-se, em síntese, que: 1) O contribuinte tornou-se devedor de ICMS ao se creditar indevidamente do imposto destacado nas notas fiscais emitidas pela XC Comercial e Exportadora Ltda, sua controlada, que importou por conta e ordem da autuada. Tais notas serviram para acobertar o transporte das mercadorias de Vitória, ES, até a autuada. 2) O Estado do Rio de Janeiro é o sujeito ativo da obrigação tributária, uma vez que a mercadoria deu entrada em estabelecimento da Medidata Informática S/A, localizado na capital fluminense. Portanto, o ICMS referente à importação cabe ao Estado do RJ. 3) O ES foi apenas o Estado por onde as mercadorias ingressaram em território nacional. Desta forma, a autuada não poderia ter-se creditado de imposto que a empresa capixaba destacou nas notas fiscais. Adoto o breve relatório da Douta Representação da Fazenda de fls.524/7, que passo a ler. Por fim, a Representação da Fazenda conclui opinando pelo desprovimento do Recurso Voluntário interposto. É o relatório. VOTO DO RELATOR Trata-se de litígio tributário instaurado em face da lavratura de Auto de Infração efetuada para exigir crédito tributário referente ao creditamento indevido do ICMS relativo a importações efetuadas por conta e ordem da autuada, operacionalizadas por empresa fundapeana controlada pela contribuinte, conforme levantamento efetuado em sua documentação explicitado no relato inaugural. Na peça inaugural estão contidos todos os elementos necessários para a validade do ato, conforme o disposto pelo artigo 221 do Decreto-lei n.º 5/75 (CTE) com a redação dada pelo Decreto-lei n.º 343/77, e artigo 74 do Decreto n.º 2.473/79, que regula o processo administrativo-tributário no Estado do Rio de Janeiro. Da mesma forma, em virtude de o lançamento não ter infringido nenhuma das hipóteses previstas nos artigos 225 do Decreto-lei n.º 5/75 e 48 do Decreto

3 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 3/6 n.º 2.473/79, fica afastada qualquer hipótese de nulidade. Com efeito, também não se caracterizou nenhum cerceamento do direito de defesa da recorrente. Igualmente, impõe-se ressaltar que o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos é de competência privativa do Poder Judiciário, segundo o disposto pelos artigos 5.º, inciso XXXV, 97, 102 e 125, 2.º, da Constituição Federal, razão de não nos determos sobre os argumentos de defesa atinentes ao exame de constitucionalidade, ou legalidade atos legais ou infralegais legitimamente inseridos no ordenamento jurídico. A respeito de apreciação conjunta, cumpre ainda aditar que estão sendo ora julgados, simultaneamente, todos aqueles processos que ingressaram nesta C. Câmara por regular distribuição. No mérito, o pleito da recorrente deve ser rechaçado pelas seguintes razões. Em operação de importação de mercadoria ou bem o sujeito ativo da relação jurídico-tributária competente para exigência do tributo devido é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do importador (destinatário final ou jurídico), e não aquele onde ocorrer o desembaraço aduaneiro da mercadoria ou a sua entrada em estabelecimento de empresa que atue como mera intermediária na operação. O art , inciso IX, letra "a", da Constituição da República, em sua redação original, estabelece que o ICMS incidirá "sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço ". A legislação infraconstitucional sobre o ICMS, em conformidade com a Lei Complementar n 87/96 (art. 2, 1, inciso I) e a Lei estadual n 2.657/96 (art. 2, parágrafo único, inciso I), estabelece a incidência do imposto estadual nas operações de importação de bens ou mercadorias, sendo que "o fato gerador do ICMS ocorre no recebimento pelo importador de mercadoria ou bem importados exterior. Desta feita, o imposto é devido ao Estado em que se situa o estabelecimento que importou a mercadoria, para onde esta foi destinada. Com efeito, apurou-se nos autos que as operações consignadas nos documentos fiscais apontados na inicial consistiram, na verdade, em

4 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 4/6 importações por conta e ordem da autuada, na qual a importadora XC Comercial e Exportadora Ltda, situada no Estado do ES, foi contratada tãosomente para prestação de serviço de importação (comércio exterior) demandada pela autuada. Esta, por sua vez, confirma em suas petições a natureza de importação por conta e ordem por intermédio de sua controlada. Portanto, a rigor, caberia à ora recorrente, Medidata Informática S/A, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS ao Estado do Rio de Janeiro o que, como se viu, não ocorreu. O fato de as mercadorias importadas terem seguido para a real destinatária final situada no Rio de Janeiro, tendo a empresa importadora capixaba atuado como mera prestadora de serviço de importação, comprova-se pelos documentos de importação acostados à inicial, em especial pelos Extratos de Declaração de Importação de fls.54/76, com a consignação de importação por conta e ordem da autuada (destinatária), assim como as cópias de contrato de prestação de serviços entre as empresas encomendante-adquirente e a prestadora-importadora. Enfim, todos os documentos de importação estão no sentido de apontar a ora recorrente, desde o início, a como efetiva destinatária das mercadorias, evidenciando a triangulação levada a efeito, com o intuito de evadirse do pagamento do imposto devido ao Estado do Rio de Janeiro, efetivo sujeito ativo da operação em voga. Se, como se evidenciou, a efetiva destinatária das importações efetuadas por sua conta e ordem foi a autuada, não há de se anuir com a solicitação da autuada pela exclusão de notas fiscais de mercadorias posteriormente enviadas para outras unidades da Federação, porquanto estas sim constituem-se em operações negociais outras, de natureza interna, perpetradas com as mercadorias já nacionalizadas, após as importações objetos do presente. Portanto, correto o entendimento pela aplicação da hipótese do artigo 116, do Código Tributário Nacional, in verbis. Art Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

5 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 5/6 II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Sobre caso similar, cite-se parte da decisão constante do Acórdão nº 6.201, de 13/09/07, referente ao Recurso nº da Terceira Câmara deste Conselho, nos termos do voto do ilustre relator: A importação por conta e ordem de terceiro, constitui um serviço prestado por uma empresa a importadora, a qual promove, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadorias adquiridas por outra empresa a adquirente, em razão de contrato previamente firmado, que pode ainda ser objeto da prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de tomada de preços ou a própria intermediação comercial, consoante expressa previsão contida no artigo 1º da IN SRF nº 225/02 e artigo 12, 1º, I da IN SRF nº 247/02. Assim, na importação por conta e ordem, embora a atuação da empresa importadora possa abranger, desde a simples execução do despacho de importação, até a intermediação da negociação no exterior, contratação de transporte, seguro, etc., o importador de fato é o adquirente, o mandante da importação, aquele que efetivamente faz vir a mercadoria de outro país. Cabe a efetiva adquirente pactuar a compra do exterior e disponibilizar os recursos financeiros para o seu pagamento, pela via cambial, da importação. No entanto, ao contrário do que ocorre na importação por encomenda, a operação para o pagamento de uma importação por conta e ordem pode ser realizada em nome da importadora ou da adquirente, conforme estabelece o regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais (RMCCI Título 1, Capítulo 12, Seção 2) do Banco Central do Brasil (BACEN). Além deste exemplo, e daqueles constantes de fls.485 e seguintes, este Conselho de Contribuintes conta com outras tantas decisões em favor da Fazenda Estadual em casos semelhantes, podendo-se mencionar, o Recurso ; Acórdão 7.433; de 04/09/08, da 1ª Câmara; o Recurso ; Acórdão 6.398; de 20/05/08, da 2ª Câmara; e o Recurso nº , Conselho Pleno, Relator Cons. Mário Cezar Franco, DOE 13/05/05. Assim, ao contrário do entender da defendente, nada há nos elementos dos autos comprovando, ou indicando, que o autuante tenha incorrido em qualquer equívoco. Nenhum dos argumentos apresentados pela mesma tem sustentação jurídica para infirmar o lançamento sub censura.

6 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 6/6 A alegação sobre a existência de saldo credor em junho/2008 já foi devidamente rechaçada na decisão recorrida. Relembre-se aqui que os lançamentos de ofício por auto de infração são vinculados por lei e não podem ser quitados com eventuais créditos fiscais da conta gráfica. Dessa forma, legítima é a exigência do imposto, bem como da penalidade pertinente, por indevido aproveitamento do crédito de ICMS destacado nas notas fiscais de remessa dessas mercadorias por quem não recolheu o tributo na importação ao Estado do Rio de janeiro, ex vi do disposto no artigo 155, 2.º, inciso ix, alínea a, da Constituição Federal, e artigos 30, inciso I, alínea d, 32 e 33, 2.º da Lei 2.657/96. Pelo fio do exposto, tendo em vista que a autuação foi efetuada considerando a legislação em vigor e o comando constitucional, e que a autuada não logrou trazer aos autos qualquer prova capaz de ilidir o lançamento, VOTO pelo DESPROVIMENTO do Recurso Voluntário, no sentido de se manter a decisão da Primeira Instância em sua totalidade, para declarar Procedente o Auto de Infração. É o voto. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente MEDIDATA INFORMÁTICA S/A e Recorrida JUNTA DE REVISÃO FISCAL. Acorda a QUARTA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, para manter a exigência fiscal, observados os termos do voto do conselheiro relator. QUARTA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em 14 de outubro de CHARLEY FRANCISCONI VELLOSO DOS SANTOS RELATOR ANTONIO DE PÁDUA PESSOA DE MELLO PRESIDENTE \PSA\