SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 26 de outubro de 2005

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1 PUBLICADA A DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. de 01 /12 /2005 Fls. Processo nº: E04/ /1998 Data: 11/09/1998 Fls. SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 26 de outubro de 2005 CONSELHO PLENO RECURSO N.º ACÓRDÃO Nº I. E. Nº A. I. Nº RECORRENTE - DIVE DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA. RECORRIDA - FAZENDA ESTADUAL RELATOR - CONSELHEIRO JOSÉ TORÓS Participaram do julgamento os Conselheiros: José Torós, Marcos Antonio de Mesquita Pinto Furtado, Eduardo Caetano Garcia, Carlos Guimarães de Almeida Filho, João da Silva de Figueiredo, Dinorá Bauer Cesar, Nélio Francisco Tavares Pinheiro, Celso Guilherme Mac Cord, Ivan da Silva Pereira, Antonio de Pádua Pessoa de Mello, José Augusto Di Giorgio, Ronald Madeira Maia, Ricardo Garcia de Araujo Jorge, Mário Cezar Franco e Moacyr de Oliveira Araújo. Apresentará Declaração de Voto o Conselheiro Carlos Guimarães de A. Filho. ICMS - DÉBITO DE ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Não cabe a inclusão de prestação de serviço compreendido na competência tributária dos Municípios, sem indicação expressa de incidência do ICMS, na base de cálculo do imposto devido por substituição tributária, pois não há configuração do fato gerador do ICMS. RELATÓRIO Adoto o relatório de fls. 176/178, da lavra do ilustre auditor tributário da Junta de Revisão Fiscal.

2 CONSELHO PLENO - Ac. nº: fls.2/6 Em decisão monocrática o ilustre auditor tributário julga o auto de infração improcedente, de cuja decisão recorre de ofício na forma da lei. No julgamento do recurso de ofício interposto o auditor tributário da Junta de Revisão Fiscal, dá provimento ao recurso, acolhido pelo Sub-Secretário Adjunto de Administração tributária. (fls. 184) Às fls. 193/200, recurso interposto pela autuada, em face da decisão de 1ª instância. Às fls. 209, Carta de Fiança nº 2.005,883-8, do Banco Bradesco, como garantia do pagamento relativo ao depósito recursal com prazo até o cumprimento final das obrigações. Às fls. 220, o processo foi distribuído à 3ª Câmara, cujo Acórdão nº 5.121, de 04 de novembro de 2004, à unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Às fls. 240/251, irresignada com a decisão, o sujeito passivo interpõe recurso, no qual apresenta Acórdão divergente de nº 4.079, da 2ª Câmara, divergência esta comprovada por serem assuntos paradigmas, razão pela qual fica considerada a admissibilidade do presente recurso. Às fls. 269/271, a douta Representação da Fazenda, em sua manifestação pugna pelo desprovimento do recurso. É o relatório. VOTO DO RELATOR Quanto ao mérito adoto o voto (fls. 262/264), que transcrevo: cerne da questão refere-se a inclusão na base de cálculo do ICMS devido por substituição nas aquisições de veículos junto à COTIA, dos valores pagos pela Recorrente à FORD pela prestação de serviços, nos termos do contrato de fls. 78/80. Entende a d. fiscalização que a quantidade desembolsada pela Recorrente como contraprestação por serviços objeto do contrato de fls. 78/80 constitui encargo transferível ao varejista, enquanto que,

3 CONSELHO PLENO - Ac. nº: fls.3/6 segundo a Recorrente trata-se de despesa, incluída na margem de lucro de 30%. A cláusula Terceira do Convênio ICMS nº 132/92, com as alterações dadas pelos Convênios ICMS 44/94 e 37/95 assim estabelece: Cláusula Terceira A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será: I (...); II em relação aos veículos importados, o preço máximo ou único de venda utilizado pelo contribuinte substituído, fixado pela autoridade competente, ou, na falta desse preço, o valor da operação praticado pelo substituto, nunca inferior ao que serviu de base de cálculo para pagamento dos impostos de Importação e sobre Produtos Industrializados, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao varejista, acrescido do valor resultante da aplicação do percentual de 30% (trinta por cento) de margem de lucro. Portanto, de acordo com o dispositivo acima transcrito, os encargos transferíveis ao varejista são incluídos na base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária. Do contrário, ou seja, não sendo encargo transferido, o valor do mesmo não integrará a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária. No caso em comento, há uma operação de venda e compra realizada entre a COTIA e a Recorrente. Há, também, um outro negócio de prestação de serviços de assessoria técnica contratados pela Recorrente à Ford Brasil. E, ainda, um terceiro negócio jurídico, de financiamento, concedido pelo Banco Ford S.A para aquisição de veículos junto à COTIA. Em relação aos documentos acostados às fls. 81/88, entende a d. fiscalização que os mesmos comprovam que somente a FORD é cobradora e recebedora de todo o valor pertinente à operação-veículo + serviços, e inclui outro crédito Plano de Capitalização. Assim, de acordo com a d. fiscalização tais documentos comprovam que a Cotia

4 CONSELHO PLENO - Ac. nº: fls.4/6 seria mero preposto da Ford, razão pela qual, o valor da operação engloba o valor dos serviços prestados pela FORD, que deveria ter sido incluído na base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária. O documento de fls. 132 é nota fiscal emitida pela COTIA contra a Recorrente, sendo a natureza da operação a de venda de veículo importado pela emitente. Às fls. 134, tem-se uma Nota Fiscal emitida pela Ford contra a Recorrente em razão da prestação de serviço de assessoria técnica objeto de contrato celebrado entre as duas empresas às fls., observando que em tal documento consta destacado o ISS recolhido pela emitente. O documento de fls. 149 é, na verdade, uma boleta bancária referente a operação de financiamento firmado entre a Recorrente e o Banco Ford S.A, onde esta instituição financeira recebeu o montante especificado, efetuado pela Recorrente. Verifica-se, desta forma, que os documentos dizem respeito a 3 (três) operações distintas, efetuadas com pessoas jurídicas diferentes. Data vênia do posicionamento da d. fiscalização, com base nos documentos acima mencionados, a COTIA TRADING não age como preposto da FORD. Isto porque, a idéia de preposto está relacionada ao exercício de uma função em nome de outrem. Contudo, a Cotia não age em nome da Ford, mas em seu próprio nome, realizando operações previstas em seu objeto social. Assim, é equivocado o entendimento fiscal relativamente à afirmação de que todo o valor da operação veículo + serviços é recebido pela Ford. Não obstante, os serviços prestados pela Dive e objeto do contrato celebrado entre ela e a Recorrente são tributados pelos ISS, como, inclusive, se verifica da Nota Fiscal de fls.. Já está pacificado o entendimento de que a tributação pelo ISS exclui a tributação pelo fisco estadual. O valor dos serviços suso referidos é decorrente de relação jurídica que diz respeito somente à Recorrente e à FORD, representando custo da aquisição do veículo, não tendo correlação com a COTIA. Ou seja, a quantia que é desembolsada pela Recorrente em pagamento por serviços prestados pela FORD não é encargo

5 CONSELHO PLENO - Ac. nº: fls.5/6 suportado pela COTIA, não podendo assim tal montante ser objeto de transferência ao varejista, para compor a base de cálculo do imposto por substituição. Portanto, conclui-se que os valores pagos à Ford pela Recorrente são despesas dela, incluídas na base de cálculo do ICMS pelo acréscimo do percentual de 30% de margem de lucro, prevista no inciso II, da Cláusula Terceira, do Convênio ICMS nº 132/92, com as alterações dos Convênios ICMS nºs 44/94 e 37/95. Por esses motivos, dou provimento ao recurso do contribuinte. CARLOS GUIMARÃES DE ALMEIDA FILHO DECLARAÇÃO DE VOTO Reexaminando a matéria versada nestes autos, quando relatei neste Conselho Pleno o Recurso nº de interesse da empresa Marapendi Veículos, pelas razões expostas em meu voto perfilei o entendimento de que a ação fiscal era improcedente. Estando convicto do acerto da posição adotada naquele julgamento, revejo o voto proferido na Terceira Câmara e dou provimento ao Recurso, adotando as razões expedidas pelo Conselheiro Relator em seu voto, por estar de pleno acordo com sua fundamentação.

6 CONSELHO PLENO - Ac. nº: fls.6/6 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente DIVE DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA. e Recorrida FAZENDA ESTADUAL. Acorda o PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, por maioria de votos, dar provimento ao recurso do Contribuinte, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Vencidos os conselheiros Celso Guilherme Mac Cord e Moacyr de Oliveira Araújo, que negaram provimento. PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em 26 de outubro de MOACYR DE OLIVEIRA ARAÚJO PRESIDENTE JOSÉ TORÓS RELATOR CARLOS GUIMARÃES DE ALMEIDA FILHO DECLARAÇÃO DE VOTO /LBF

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