Sessão de 21 de novembro de 2012 RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº RECORRIDA - TERCEIRA TURMA DA JUNTA DE REVISÃO FISCAL

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1 PUBLICAÇÃO DA DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. 19 / 09 / 2013 Fls.: 21 SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL Data: 25 / 08 / 2010 Fls: Sessão de 21 de novembro de 2012 QUARTA CÂMARA RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº C.P.F. Nº AUTO DE INFRAÇÃO N RECORRENTE AMAURY DE ANDRADE RECORRIDA - TERCEIRA TURMA DA JUNTA DE REVISÃO FISCAL REDATORA CONSELHEIRA CHERYL BERNO Participaram do julgamento os Conselheiros Cheryl Berno, Charley Francisconi Velloso dos Santos, Walter de Aguiar Amazonas Filho e João da Silva de Figueiredo. AUTO DE INFRAÇÃO. ITD. MULTA. DOAÇÃO DE DINHEIRO. PESSOA NATURAL. PESSOA FÍSICA. Doação, fato gerador do imposto, em 2003, lançamento em com suposta ciência em Decadência do direito de lançar seja pelo art. 150, 4º do CTN seja pelo art. 173, I do CTN Código Tributário Nacional a ser discutida posteriormente após a nova decisão a ser proferida pela Junta de Revisão Fiscal em razão do acórdão deste Conselho que deu provimento ao recurso de ofício para afastar a decadência (com o que não concordo mas deverá ser apreciado após a nova decisão da Junta de Revisão Fiscal quanto a toda matéria). Declaração de nulidade do processo a partir da intimação do contribuinte para impugnar em 15 dias ao a decisão do acórdão. RELATÓRIO Trata-se de lançamento por Auto de Infração, com ciência em 15/09/2010, para a cobrança de Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e

2 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 2/6 Doação (ITD) incidente sobre suposta doação feita no ano de 2003, em que o referido tributo não foi recolhido. O autuado apresentou impugnação às fls. 21/22. Ficou reconhecida que a ciência do Auto de Infração ocorreu somente em 15/09/2010 (fls. 29). Decisão da 3ª Turma da Junta de Revisão Fiscal pela improcedência do Auto de Infração, em virtude da ocorrência da decadência (fls. 30/34). Entendeu a Junta que trata-se de lançamento por declaração; que a declaração foi a de Imposto de Renda (IR), apresentada em 2004; que o prazo é o do art. 173, I, do Código Tributário Nacional (CTN); que a informação estava à disposição do fisco estadual desde Finaliza a Junta: Assim, a decadência alcançou o direito de o fisco fluminense lançar o crédito tributário relativo à doação informada no ano de 2004, em 1º de janeiro de A lavratura do auto de infração em , como ocorreu, já não era mais eficaz. Representação da Fazenda, às fls. 37/38, opinando pelo provimento do Recurso de Ofício, já que o prazo decadencial só teria se iniciado em 01/01/2009. A 2ª Câmara do, por maioria dos votos, deu provimento ao Recurso de Ofício, às fls. 40/48, afastando a decadência e mandando os autos retornarem para julgamento pela Junta quanto ao mérito. Uma vez intimado para impugnar em 15 dias ao Conselho, o autuado apresentou Recurso Voluntário às fls. 53/59 requerendo seja julgado improcedente o lançamento por já ter ocorrido a decadência com base no art. 173, I do CTN. Às fls. 63/64 a Representação da Fazenda se manifestou pelo conhecimento do recurso para negar-lhe provimento, em suma sob as seguintes premissas: Antes de aprofundar o tema, contudo, uma premissa deve ser fixada: a comunicação à RFB não produz qualquer repercussão em âmbito estadual, dada a separação das esferas de competência tributária. O só

3 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 3/6 fato da existência de convênio não presume o conhecimento da doação pelo Fisco fluminense, sendo imprescindível a prova da efetiva comunicação por parte da Receita Federal o que, no caso, somente ocorreu em (fls. 03). Pois bem. O dispositivo citado linhas acima deve ser lido no cotejo com a sistemática do imposto sujeito a lançamento por declaração (como é o caso do ITD), em que o ordenamento impõe ao sujeito passivo o ônus de informar ao Fisco a prática do ato constitutivo do fato gerador. Sem essa informação, não se pode afirmar que o lançamento poderia ter sido efetuado como exige o CTN, de modo que o prazo decadencial permanece em estado de latência até que haja a efetiva cientificação ao ente tributante. No dia do julgamento a Representação da Fazenda opinou preliminarmente pela nulidade dos atos processuais a partir da fl. 50. É o relatório. VOTO DA RELATORA PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO Embora concorde que de fato houve a decadência, seja pelo art. 150 seja pelo 173, ambos do CTN, é mister anular os atos processuais a partir da fl. 50, haja vista que o acórdão determinou o retorno do processo à Junta de Revisão Fiscal para o julgamento do mérito e isto não foi cumprido. O Contribuinte acabou intimidado para impugnar o acórdão em 15 dias para o Conselho de contribuintes, o que não faz nem sentido. Até superaria os vícios para declarar a decadência pelas razões que seguem em nota i, no entanto, para evitar-se outros problemas processuais e como eventualmente o contribuinte pode perder só lhe restando então o Conselho Pleno, é melhor que os atos sejam anulados a partir de fl. 50 e retornem os autos à Junta de Revisão Fiscal como determinado no acórdão anterior deste Conselho. 1 DECADÊNCIA I - Decadência pelo art. 150, 4º do CTN A Constituição Federal de 1988 dá competência aos Estados e ao Distrito Federal para instituir impostos sobre a transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos, conforme art. 155, inciso I. O fato gerador é a transmissão, também como ensina o Professor Aliomar Baleeiro, no clássico Direito Tributário Brasileiro - em capítulo específico sobre o Imposto sobre Transmissão causa mortis e Doação de quaisquer bens ou direitos:

4 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 4/6 Após a nova decisão da Junta de Revisão Fiscal, deverá então ser intimado o contribuinte para eventual recurso ao. Assim, anula-se o processo a partir de folha 50. Retornem os autos para a Junta de Revisão Fiscal e depois de sua decisão intime-se o contribuinte para eventual recurso. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente AMAURY DE ANDRADE e Recorrida a 3ª TURMA DA JUNTA DE REVISÃO FISCAL. Acorda a QUARTA CÂMARA do do Estado do Rio de Janeiro à unanimidade de votos, acolher a preliminar de nulidade de atos processuais, nos termos do voto do Conselheiro Relator. QUARTA CÂMARA do do Estado do Rio de Janeiro, em 21 de novembro de CHERYL BERNO RELATORA TASD JOÃO DA SILVA DE FIGUEIREDO NO EXERCICIO REGIMENTAL DA PRESIDÊNCIA Quando cabe ao Estado decretar impostos sobre a transmissão da propriedade imóvel inter vivos, entende-se que o tributo colherá apenas fatos e atos que, por lei civil, ou norma geral de Direito Financeiro, operem transferência de domínio sobre imóveis ou bens a eles equiparados. Acrescentem-se os direitos à aquisição de imóveis e direitos reais, exceto os de garantia (Código Civil, arts. 43 e 44). Juridicamente, tem por fato imponível, ou fato gerador da obrigação fiscal, a transferência de domínio, isto é, o contrato de compra e venda, a doação, o ato de arrematação, etc., a transmissão por óbito, e não a transcrição do instrumento no Registro Público. (in Baleeiro, ALIOMAR. Direito Tributário Brasileiro. 11ª ed. atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro, forense, 2006, p. 259) Visto o fato gerador do imposto em questão, a doação neste caso, vejamos o tipo de lançamento, que pode variar conforme a sistemática de cada Estado. No Estado do Rio de Janeiro (em outros a sistemática pode ser outra) como há a obrigação do contribuinte verificar o fato gerador, a base de cálculo, a alíquota e promover o pagamento do imposto sem qualquer atuação estatal, é óbvio que se trata de lançamento por homologação nos exatos termos do art. 150 do Código Tributário Nacional (CTN), abaixo transcrito: Art O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo abrigado, expressamente a homologa.

5 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 5/6 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. 4º Se a lei não fixar o prazo à homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Cabe ressaltar a expressão antecipado, constante do texto legal que indica que o pagamento do imposto deve ser feito antes do fisco efetuar o lançamento, ou sem aguardar que este seja realizado. Assim, o fisco verifica a exatidão da apuração realizada pelo sujeito passivo. No magistério de Aliomar Baleeiro: Pelo artigo 150, o pagamento é aceito antecipadamente, fazendo-se o lançamento a posteriori: a autoridade homologa-o, se exato, ou faz o lançamento suplementar, para haver a diferença acaso verificada a favor do Erário. É o que se torna mais nítido no 1º desse dispositivo, que imprime ao pagamento antecipado o efeito de extinção do crédito, sob condição resolutória de ulterior homologação. Negada essa homologação, anula-se a extinção e abre-se oportunidade a lançamento de ofício. (in Baleeiro, ALIOMAR. Direito Tributário Brasileiro. 11ª ed. atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro, forense, 2006, p.829) Não há como no Estado do Rio de Janeiro defender-se que se trata de imposto lançado por declaração, porque a Lei estadual que trata do ITD não instituiu a obrigação do contribuinte apresentar uma declaração, tanto que o fisco só ficou sabendo desta doação e de outras quando tomou ciência da declaração de imposto de renda do autuado, ou seja, não há declaração no Estado, só a declaração federal que não torna o lançamento estadual um lançamento por declaração. Ressalte-se que deve ser utilizada a lei DA ÉPOCA DO FATO GERADOR, e a lei na redação anterior SEQUER FALAVA DA OBRIGAÇÃO DO CONTRIBUINTE EMITIR A GUIA DE PAGAMENTO, chamada de Guia de Controle. Após 2009 que a lei passou a falar na obrigação do contribuinte emitir uma guia para lançar o imposto, mas isto só confirma a alegação de que se trata de lançamento por homologação, pois este procedimento determina procedimento já relativos ao pagamento do ITD. Mas, na época destes fatos geradores sequer havia esta obrigação na Lei, que dizia apenas: Art O imposto será pago antes da realização do ato ou da lavratura do instrumento, público ou particular, que configurar a obrigação de pagá-lo, com exceção dos casos adiante especificados, cujos prazos para pagamento são os seguintes: (...) (LEI Nº 1427, DE 13 DE FEVEREIRO DE 1989 na redação da época do lançamento) No lançamento por declaração o contribuinte não tem a obrigação de pagar antecipadamente, faz a declaração e fica esperando o fisco dizer o valor a pagar, vide art. 147 do Código Tributário Nacional, que trata deste tipo de lançamento: Art O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. (...) Ou seja, no lançamento por declaração que atualmente não encontra exemplo prático no Brasil, mas, que já foi a espécie de lançamento do Imposto de Renda, do ITR e até do ITD, o contribuinte declara, fornece os dados e o fisco com base nestes promove o lançamento do qual o sujeito passivo é notificado para efetuar o pagamento se apurado crédito. A Lei do Estado do Rio de Janeiro é falha e não previu uma declaração para que o contribuinte desse ciência do fato gerador e na época do fato gerador sequer obrigava a emissão da Guia de controle pelo doador ou pelo donatário. Neste processo específico até o D. Procurador corrobora a posição de que a declaração de imposto de renda não serve no âmbito estadual (verificar a citação neste relatório). A doutrina apresenta visão bem clara sobre a distinção e a natureza dos lançamentos por declaração e por homologação. Em nota à obra de Aliomar Baleeiro, Misabel Abreu Machado Derzi, esclarece: Distinguem-se um do outro, o lançamento com base em declaração e o lançamento por homologação, pois: O lançamento com base em declaração não gera efeitos confirmatórios-extintivos, uma vez que o pagamento somente se dá após notificação regular do ato feita ao sujeito passivo, o qual poderá pagar optar pelo pagamento ou não; Não obstante, o lançamento por homologação desencadeia efeitos confirmatórios-extintivos, por que somente se aperfeiçoa com o pagamento seguido da confirmação-extinção do crédito por meio do ato homologatório, expresso ou tácito. (in Baleeiro, ALIOMAR. Direito Tributário Brasileiro. 11ª ed. atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro, forense, 2006, p.817) (grifamos) Como dito, já foi assim inclusive com o Imposto de Renda, mas atualmente o fisco transformou quase todos os tributos em lançamento por homologação porque facilita a arrecadação, o contribuinte calcula e antecipa o pagamento. Por declaração nem mais o ITR, que há pouco tempo teve a sistemática alterada também para lançamento por homologação. Até eminentes ministros dos Tribunais Superiores tem se equivocado ao analisar a questão, porque ainda estão baseados em sistemáticas antigas, como ainda há doutrinadores que não se atualizaram quanto à evolução do ITD. Até pela sistemática atual do ITD, o contribuinte tem a obrigação de emitir a guia para pagamento do Imposto, ou seja, já de proceder ao primeiro passo para o pagamento, ainda não há uma declaração, mas a emissão da Guia de Controle, utilizada já para o pagamento, que é por homologação, ou seja, se obriga o contribuinte a fazer as contas e inclusive correr o risco de errar e ser multado por isto, caso não recolha o lançamento acaba se dando por ofício, mas não por declaração. Frise-se: o Estado poderia, mas NUNCA instituiu uma declaração para ITD, preferiu optar por atribuir toda a responsabilidade ao contribuinte e depois fez um convênio com a Receita Federal para saber quais contribuintes declararam doações na declaração de imposto de renda, declaração esta que é

6 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 6/6 de renda e não de doação, declaração esta que se o contribuinte optar pela simplificada nem declarará doações, declaração esta que não obriga a declaração de doação, é diversa de outro ente e não pode ser tomada como a declaração do ITD para fins de se alegar que o ITD é lançamento por declaração. Ao se verificar as diversas manifestações neste caso se verá que as diversas teses defendidas para dizer que não houve decadência muitas vezes até conflitam entre si, porque em algumas defesas se diz que a declaração é a da Receita Federal e que o prazo então deve ser da declaração, em outras oportunidades é dito que o prazo decadencial deve ser contado de quando o fisco tomou conhecimento da doação (o que pode conduzir ao raciocínio de que não há decadência se o fisco nunca descobrir a doação). Enfim, as teses do fisco não se coadunam com a lei e com os procedimentos existentes. Ressalte-se que infelizmente a Lei 1.427/89 sofreu diversas alterações, mas não instituiu uma declaração, uma obrigação de informar ao fisco as doações e o ITD. Infelizmente, ou felizmente, pelo menos em 2007, o fisco estadual acordou para o problema e firmou convênio com a Receita Federal do Brasil para a troca de informações, o que facilitará a cobrança de 2007 para frente se for o fisco pronto a receber tais informações e lançar, dar ciência, tudo na forma do Código Tributário Nacional, de Então, com todo o exposto, considerando se tratar de um imposto com lançamento por homologação, ao ITD aplica-se o art. 150, 4º do CTN, estabelecendo que o prazo decadencial é de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador. II - Decadência também pelo art. 173, I do CTN contado o prazo do fato gerador ou da declaração de imposto de renda Mesmo para aqueles que entendem que não se trata de imposto sujeito a lançamento por homologação, não se aplicando portanto o art. 150, 4º do CTN, a decadência ocorreu pelo art. 173, I do CTN, seja contando o prazo a partir do fato gerador, seja contando-se o prazo a partir da declaração do imposto de renda. Segue o art. 173, inciso I, do CTN, para análise: Art O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Levando-se em conta o fato gerador do ITD e o exposto no art. 173, I do CTN, o início do prazo decadencial se daria no 1º dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, em Seguindo essa posição, haveria a decadência do direito de lançar o tributo em Por outro lado, há aqueles que entendem que o Fisco tomou conhecimento da doação com a Declaração de Ajuste Anual prestada à Secretaria da Receita Federal no ano de 2004, e, adotando-se o exposto no art. 173, inciso I, do CTN, considera-se que no 1º dia do exercício seguinte ao do recebimento da Declaração Anual, em 1º de Janeiro de 2005, é que teria se dado o início do prazo decadencial de 5 anos. Então, para os que entendem que o prazo decadencial começa a ser contado a partir da apresentação da declaração de imposto de renda, ocorreu a decadência em 2010.