USUFRUTO. 1) Conceito:

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1 USUFRUTO 1) Conceito: O usufruto é um dos chamados direitos reais sobre coisa alheia. Para Sílvio de Salvo Venosa 1 usufruto é um direito real transitório que concede a seu titular o poder de usar e gozar durante certo tempo, sob certa condição ou vitaliciamente de bens pertencentes a outra pessoa, a qual conserva sua substância. Tal conceito decorre do artigo 713 do CC de 1916, que embora revogado, serve como fundamento para conceituação de usufruto. Importante ao nosso estudo é que o usufruto na condição de direito, pode ser alienado a título oneroso, desde que ao nu-proprietário, na consolidação da propriedade plena, ou a título gratuito, por ato de instituição, pelo nu-proprietário a qualquer pessoa. 2) Constituição voluntária Na opinião da Professora Maria Helena Diniz 2, o usufruto convencional pode ser constituído, voluntariamente: (a) por ato jurídico inter vivos (contrato, escritura pública) ou causa mortis (testamento), através dos quais o proprietário concede o usufruto a um indivíduo conservando-lhe a nua propriedade; (b) por reserva, ou retenção, mediante contrato, através do qual o proprietário cede a nua propriedade, reservando para si o uso e o gozo da coisa. 1 VENOSA, Sílvio de Salvo Direito Civil: direitos reais / Sílvio de Salvo Venosa. - 3ª edição atualizada de acordo com o novo Código Civil (Lei nº , de ) São Paulo: Atlas, (Coleção direito civil; v.5) pág DINIZ, Maria Helena Curso de direito civil brasileiro, v. 4: direito das coisas / Maria Helena Diniz. - 17ª edição atualizada de acordo com o novo Código Civil (Lei nº , de ) São Paulo: Saraiva, 2002 pág. 366

2 A legislação prevê outras formas de constituição do usufruto (por lei, por sub-rogação real, por usucapião, por sentença), que não serão aqui enfocadas tendo em vista o escopo do presente trabalho. 3) Extinção Estará extinto o usufruto, entre outras hipóteses elencadas no artigo do novo Código, pela morte do usufrutuário ou em decorrência de sua renúncia. É de se ressaltar que, o usufrutuário pode alienar o usufruto ao nuproprietário, e somente a ele, dando ensejo à consolidação da propriedade, outra hipótese de extinção do direito de uso e gozo. 4) Incidência do ITCMD Prevêem as letras a e b do inciso II do art. 3º do Regulamento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens e Direitos RITCMD, aprovado pelo Decreto nº (art. 4º, II, Lei 8.821/89): Art. 3º. Ocorre o fato gerador:... II - na transmissão por doação: a) na data da instituição do usufruto convencional; b) na data em que ocorrer o fato ou ato jurídico determinante da consolidação da propriedade na pessoa do nu-proprietário, na extinção do usufruto; Segundo tal Decreto, que regulamenta o imposto no nosso estado, temse que o fato gerador do ITCMD se dá, na transmissão por doação imobiliária, na data em que ocorrer o fato ou ato jurídico determinante da consolidação da propriedade na pessoa do nu-proprietário, nos casos de doação da nuapropriedade com reserva de usufruto, e na data da instituição, quando for estabelecido usufruto com a manutenção da propriedade na pessoa do instituidor.

3 Ou seja, nos casos de doação com reserva de usufruto o imposto será recolhido, nos termos do inciso III, letras a e b do artigo 30 do Dec , na extinção do usufruto: a) antes da lavratura, quando forem formalizadas por escritura pública; b) antes do cancelamento da averbação no ofício ou órgão competente, nos demais casos. A renúncia do direito pelo usufrutuário, por ato não oneroso, caracteriza doação ao nu-proprietário e como tal sujeita-se à incidência do ITCMD, e se dela resultar imposto a pagar o recolhimento deverá ser feito antes da celebração do ato da renúncia (Escritura Pública de Renúncia de Usufruto). Cabe salientar ainda, que é isenta do imposto a transmissão decorrente da extinção de usufruto, quando o nu-proprietário tenha sido o instituidor (inciso I do art. 6º do Dec ). Se o usufruto encontrar sua causa de extinção na morte do usufrutuário, não se trata, então, de doação, mas, na verdade, uma transmissão causa mortis. 5) Jurisprudência - Fato gerador na instituição ou doação do usufruto: SEPARAÇÃO. USUFRUTO. TRIBUTAÇÃO. A instituição do usufruto gera a incidência do ITCD, a teor do art. 4º, II, a, da Lei Estadual nº 8.821/89. Agravo desprovido. (Segredo de Justiça) (Agravo de Instrumento Nº , Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 17/12/2003)

4 DOAÇÃO DE USUFRUTO. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE TRANSMISSÃO. AO TRANSFERIR O SEPARANDO O USUFRUTO DE SUA PARTE SOBRE O IMÓVEL DOADO AOS FILHOS PARA A AGRAVANTE, DOOU DIREITO REAL (USUFRUTO) DE SEU PATRIMÔNIO, SENDO TAL TRANSMISSAO O FATO GERADOR DO IMPOSTO. INCIDÊNCIA DO DE DE 1989 ART-1 PAR-1. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO, UNANIME. (Agravo de Instrumento Nº , Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Teresinha de Oliveira Silva, Julgado em 16/05/1996) - fato gerador do ITCMD, tratando-se de doação imobiliária com reserva de usufruto, somente se considera legalmente concluído e existentes os seus efeitos tributários no momento da averbação da extinção deste no registro imobiliário competente: DIREITO TRIBUTÁRIO. ITCD. DOAÇÃO IMOBILIÁRIA COM RESERVA DE USUFRUTO. MOMENTO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR E EXISTENTES OS SEUS EFEITOS (ARTS. 116, II, E 117, I, DO CTN). 1. A propriedade plena, pela consolidação da nua propriedade imobiliária e do usufruto na pessoa do donatário, somente se considera oficialmente consumada, operando efeitos tributários, - no caso, a exigibilidade do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCD) -, com a transcrição ou averbação do ato ou fato (extinção do usufruto) no registro imobiliário competente, condição essa imposta pela lei civil (art do novo diploma), e que deve ser observada para efeitos tributários à vista do disposto no art. 110 do CTN, que obriga a lei instituidora do tributo a adotar os conceitos e figuras do direito privado expressa ou implicitamente utilizados pela Constituição Federal para definir ou limitar competências tributárias. Aplicação, ademais dos arts. 116, II, e 117, I, do CTN. 2. Não sendo editada, nos termos do caput do art. 116 do CTN, lei estadual determinando a antecipação, para momento anterior à transcrição ou averbação da extinção do usufruto no registro imobiliário, dos efeitos do fato gerador da obrigação relativa ao ITCD, causa do seu pagamento, é destituída de eficácia a norma contida em decreto regulamentar que a

5 determina. Nessas condições, o prazo de 120 dias previsto no art. 30, III, do Decreto estadual do RS nº /89 para que o interessado requeira a avaliação do imóvel e o conseqüente pagamento do referido imposto, tem seu início somente com a averbação da extinção do usufruto no registro imobiliário competente, e não com a morte do usufrutuário. (Apelação Cível Nº , Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 19/10/2005) - Fato gerador na instituição do usufruto: IMPOSTO DE TRANSMISSÃO "CAUSA MORTIS". EXTINÇÃO DE USUFRUTO. TRIBUTA-SE APENAS A INSTITUIÇÃO DO USUFRUTO, NÃO SUA EXTINÇÃO PELA MORTE DO USUFRUTUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART-4, INC-I, LET-A E LET-B, DA LEI 8821/89 QUE NÃO PREVIU FATO GERADOR, NA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DO USUFRUTO. (Agravo de Instrumento Nº , Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gilberto Niederauer Corrêa, Julgado em 25/06/1992) - Base de cálculo: AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO DE QUAISQUER BENS OU DIREITO (ITCD). USUFRUTO. BASE DE CÁLCULO DIVERSO DO VALOR VENAL DOS BENS. O direito de uso e gozo do bem não possui a mesma extensão da propriedade plena, com valor econômico reduzido, razão porque não incide, na hipótese de usufruto, a base de cálculo do valor venal dos bens, para o cálculo do imposto. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº , Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 25/01/2006) - Decadência:

6 MANDADO DE SEGURANÇA. DOAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO. ITCD. DECADÊNCIA. NÃO-OCORRÊNCIA. O FATO GERADOR DO TRIBUTO, NO CASO DA DOAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO, OCORRE QUANDO DA CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE NA PESSOA DO NÚ-PROPRIETÁRIO. ASSIM, NA FORMA DO ART. 30, III, DO DECRETO N.º /89, QUE REGULAMENTOU A LEI ESTADUAL Nº 8.821/89, CUMPRIA AO PROPRIETÁRIO DECLARAR E PAGAR O IMPOSTO, PARA O QUE DISPUNHA DO PRAZO DE 120 DIAS. INTELIGÂNCIA DO ART. 147 DO CTN, QUE TRATA DO LANCAMENTO POR DECLARAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. NÃO PRESTADA A DECLARAÇÃO, O LANÇAMENTO É PROCEDIDO DE OFÍCIO, NA FORMA DO ART. 149, II, COMBINADO COM O ART. 173, I, AMBOS DO CTN. ASSIM, TENDO A MORTE DA USUFRUTUÁRIA OCORRIDO EM NOVEMBRO/95, O PRAZO PARA A FAZENDA PÚBLICA CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO SÓ SE ESGOTARIA EM , COM O QUE NÃO SE HÁ FALAR EM DECADÊNCIA NA ESPÉCIE. APELACAO PROVIDA. REEXAME NECESSARIO PREJUDICADO. (Apelação e Reexame Necessário Nº , Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 14/08/2002)

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