SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES

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1 PUBLICADA A DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. de 21 / 09 / 2010 Fls. 07 SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 20 de julho de 2010 SEGUNDA CÂMARA RECURSO Nº ACORDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº AUTO DE INFRAÇÃO Nº RECORRENTE RESENRIO REFRIGERAÇÃO LTDA RECORRIDA DÉCIMA PRIMEIRA TURMA DA JUNTA DE REVISÃO FISCAL RELATOR - CONSELHEIRO GUSTAVO KELLY ALENCAR Participaram do julgamento os Conselheiros: Gustavo Kelly Alencar, Marcos dos Santos Ferreira, Graciliano José de Abreu dos Santos e Antonio Soares da Silva. ICMS. VENDA, INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE APARELHO DE AR CONDICIONADO, COM FORNECIMENTO DE PEÇAS. A atividade de venda, instalação e manutenção de aparelhos de ar condicionado está sujeita ao ICMS, pelo fornecimento do aparelho, e do ISS, pelos demais serviços. Não se confunde a instalação de aparelhos de ar condicionado com a construção de sistemas de refrigeração. ICMS. CRÉDITOS. NÃO COMPROVAÇÃO. Não sendo comprovada a operação que gerou os créditos, não há que se falar em aproveitamento dos mesmos. MULTA. NÃO EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. DOLO. IRRELEVÂNCIA. Havendo previsão legal, é de se aplicar a multa pela não emissão de documentos fiscais. A existência ou não de dolo é irrelevante. LANÇAMENTO PROCEDENTE. RECURSO DESPROVIDO.

2 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 2/8 RELATÓRIO Trata-se de auto de infração de ICMS E MULTA, decorrente da não emissão de documento fiscal, relativo à saída de mercadoria tributada, pois foram emitidas, indevidamente, Notas Fiscais de Serviços em operações de saída sujeitas ao imposto estadual, conforme artigo 2º, inciso IV e artigo 4º, inciso IV, alínea a da Lei 2.657/96. Irresignado, o contribuinte apresenta impugnação onde alega que: - a fiscalização desconhece a legislação tributária, pois a suposta saída de mercadorias indicada na autuação não é passível de incidência de ICMS na medida em que constitui hipótese expressa de incidência de ISS municipal; - o auto de infração desconsidera o Regime Simplificado a que está sujeito a Impugnante, sem considerar os marcos temporais estabelecidos pela Resolução SEF nº 3.566/00, o que gera grava bis in idem pois foi lavrado outro Auto de Infração exigindo o ICMS por estimativa (AI nº ); - as atividades exercidas pela Impugnante, serviços de reparação, manutenção e instalação de aparelhos de refrigeração, encontram-se previstas no item 32 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68, com a redação dada pela LC 56/87; - o fato da Impugnante realizar operações com mercadorias sujeitas ao ICMS não a impede de possuir inscrição municipal e realizar atividades de prestação de serviços; - a incidência do ISSQN exclui a incidência de outros impostos, como fartamente previsto na legislação;

3 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 3/8 - ainda que houvesse a incidência do ICMS, a fiscalização deveria ter levado em conta os créditos relativos às entradas e descontar o valor dos serviços; princípio do in dubio pro reo; - havendo dúvida quanto à incidência tributária, deve incidir o - o auto de infração está em desacordo com as disposições do artigo 12 da Lei 3.342/99, pois somente após os marcos temporais ali previstos é que se pode submeter o contribuinte ao regime normal de apuração do ICMS; - a resolução SEFCON nº 3.566/00 estabelece que a apuração pelo regime normal de tributação somente poderá se dar a partir da ciência do auto de infração referente à irregularidade prevista no próprio auto, ou seja, a suposta saída de mercadoria tributada sem emissão de documento fiscal; - a multa tem caráter confiscatório; Remetidos os autos à Junta de Revisão Fiscal, é apresentada informação às fls. 104/106, onde se alega o seguinte: - conclui-se que ocorreram duas operações distintas, a saber: a) venda de mercadorias, quais sejam, aparelhos de ar condicionado, incidindo exclusivamente o ICMS, devendo ser emitida nota fiscal de venda de mercadorias; b) prestação de serviços de instalação de aparelhos de ar condicionado, prevista no item 7.02 da lista anexa à LC 116/03, incidindo o ISSQN e devendo ser emitida nota fiscal de serviços; - o autuante não segregou as operações, até por que nas NFs de serviços não há discriminação de valores;

4 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 4/8 - outrossim, como as operações decorrem de licitação, é possível a segregação dos valores das mercadorias e dos serviços; - assim, converte-se o julgamento em diligência a fim de que seja elaborado novo demonstrativo, cabendo ao contribuinte fornecer os elementos, é recomendado que não se retifique os valores lançados; - após, que se lavre Termo de retificação excluindo todo o complemento no campo 5 do AI Dispositivos Infringidos; - é recomendado que se mantenha o lançamento original, somente elaborando-se novo quadro demonstrativo para análise pelo Conselho de Contribuintes; onde se informa que: Remetidos os autos à fiscalização, vem a informação de fls. 109, - mesmo após solicitação a empresa não apresentou os contratos de fornecimento de material e máquinas juntamente com a prestação de serviços; - dos contratos apresentados muitos vieram incompletos e na maioria não consta preço algum; - pela imprestabilidade dos instrumentos, tentou-se adotar solução alternativa, pela análise das NFs de entrada, o que também se mostrou impossível na medida em que as NFs de saída não individualizam os materiais ali descritos; - foi utilizado o percentual constante às fls. 40, no qual o valor é dividido em 91,5% para materiais e 8,5% para serviços; - foram excluídas as NFs exclusivamente de serviços;

5 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 5/8 - foram excluídas as NFs de 2005, pois seu valor integrou o valor da receita mensal para efeito do regime de recolhimento das microempresas; - foi elaborado novo quadro, sendo dada ciência ao contribuinte; A Junta de Revisão Fiscal julga parcialmente procedente o auto de infração, por entender o órgão pela ocorrência de dois fatos geradores, sendo correta a autuação. Devidamente intimado, o contribuinte nada fala sobre o novo quadro demonstrativo, presumindo-se portanto sua concordância com o mesmo. Suas alegações são afastadas, e é recomendado que seja lavrado outro auto de infração pela não emissão de documentos fiscais para o período de 2005, quando o Contribuinte era optante do regime simplificado previsto na Lei 3.342/99. É apresentado recurso de ofício, com manifestação da Representação da Fazenda pelo seu desprovimento e julgamento pelo Conselho de Contribuintes por seu desprovimento. É apresentado Recurso Voluntário, essencialmente repisando os argumentos de sua impugnação, e questionando o arbitramento utilizado para se apurar o percentual de cada NF quanto ao valor dos serviços e do fornecimento de mercadorias. A Representação da Fazenda opina pelo desprovimento do Recurso, entendendo que há saída de mercadorias, que continuam individualizadas após a prestação do serviço. VOTO DO RELATOR A questão de fundo não é nova, já tendo sido objeto de diversas manifestações deste colegiado. A empresa autuada, ora recorrente, dedica-se à atividade de instalação, manutenção, projeto e comércio em sistemas e equipamentos de climatização, ar condicionado, refrigeração, calefação e ventilação mecânica.

6 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 6/8 É o que reza seu contrato social, especificamente às fls. 79 onde se lê Serviços de Reparação, Manutenção e Instalação de Aparelhos de Refrigeração; Comércio Varejista de Máquinas e Aparelhos Eletrodomésticos, Comércio Varejista de Materiais Elétricos; Comércio Varejista de Peças e Acessórios para Aparelhos Eletrodomésticos; Comércio Atacadista de Peças e Acessórios para Aparelhos Eletrodomésticos e Comércio Varejista de Peças e Acessórios para Aparelhos de Refrigeração Logo, diversas são as atividades exercidas pela mesma sobre as quais incide o ICMS. E da leitura das NFs acostadas aos autos, outra não é a conclusão a que se chega, como vemos na descrição do suposto serviço prestado, cf. fls. 06, 08, 09-12, e outras: serviço de fornecimento e instalação de (...)condicionador(es) de ar, tipo (...). Não há dúvida de que estamos diante de duas atividades aqui: o fornecimento de mercadorias e a prestação de serviços, atividades distintas que não se confundem com a prestação de serviços que envolve o fornecimento de mercadorias. No presente recurso apenas subsiste a autuação em relação aos valores pertinentes ao fornecimento de peças e equipamentos, uma vez que os valores concernentes a prestação de serviços de reparo foram excluídos na decisão da Junta de Revisão Fiscal. Como informado, há precedentes: TERCEIRA CÂMARA Sessão de 04 de setembro de 2007 RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº ICMS. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE APARELHO, COM FORNECIMENTO DE PEÇAS.

7 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 7/8 Nesses casos, há incidência do ICMS, ex vi do constante dos itens 69 e 74 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n. 56/87, vigente à época. Desprovimento do recurso voluntário. SEGUNDA CÂMARA - Sessão de 06 de abril de 2009 RECURSO Nº (25.896) ACÓRDÃO Nº ICMS BASE DE CÁLCULO VENDA DE MERCADORIAS COM INSTALAÇÃO DOS EQUIPAMENTOS. RECURSO DESPROVIDO. É preciso diferenciar a instalação de sistemas de ar condicionado central, que são obras de engenharia civil, e sobre os quais se refere a jurisprudência do STJ sobre o tema, da instalação simples de aparelhos de ar condicionado do tipo split e convencional, estes configurando o fornecimento de mercadorias e prestação de serviços. Logo. Não assiste razão ao contribuinte. Colocado o pano de fundo, vejamos as demais alegações. Não se confunde o fornecimento de aparelhos de ar condicionado e instalação com obras de construção civil (construção de sistemas de refrigeração). Também se afasta a aplicação do artigo 112 do CTN, eis que dúvida alguma há aqui. Quanto ao questionamento da proporção dos valores relativos ao fornecimento de mercadorias e à prestação de serviços, o mesmo se deu por conta de uma própria NF emitida pela Recorrente, ou seja, caberia à mesma demonstrar que o critério está equivocado. Como tal não foi feito, prevalece a presunção apontada, o que inclusive reduziu o valor da autuação. Por fim, quanto aos Créditos que o contribuinte diz possuir, os mesmos não foram comprovados. Aliás, tentou-se apurar as entradas de

8 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 8/8 mercadorias, individualizar os bens aos quais foi dado saída, mas toda e qualquer tentativa restou infrutífera. Logo, nada há a se reconhecer neste sentido, podendo contudo o Recorrente, desde que respeitados os prazos decadenciais e prescricionais, apurar eventuais créditos extemporâneos e utilizá-los. E quanto à multa, a mesma é devida pela não emissão de documentação fiscal e falta de recolhimento do tributo, sendo irrelevante a existência ou não de dolo ou má-fé. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente a RESENRIO REFRIGERAÇÃO LTDA e Recorrida a DÉCIMA PRIMEIRA TURMA DA JUNTA DE REVISÃO FISCAL. Acorda a SEGUNDA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro Relator. SEGUNDA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em 20 de julho de GUSTAVO KELLY ALENCAR RELATOR ANTONIO SOARES DA SILVA NO EXERCÍCIO REGIMENTAL DA PRESIDÊNCIA Tasd