CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DA BAHIA PROCESSO- A.I. Nº /00-5 RECORRENTE- JEQUITAIA TECIDOS LTDA.

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1 CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DA BAHIA PROCESSO- A.I. Nº /00-5 RECORRENTE- JEQUITAIA TECIDOS LTDA. RECORRIDA- FAZENDA PUBLICA ESTADUAL RECURSO- RECURSO VOLUNTARIO - ACÓRDAO 2ª JJF Nº 0242/01 ORIGEM- INFAZ JEQUIÉ DOE ª CAMARA DE JULGAMENTO FISCAL ACORDAO CJF Nº 0837/01 EMENTA ICMS. DOCUMENTOS FISCAIS. NOTAS FISCAIS. OPERAÇOES DE SAIDAS DE MERCADORIAS NAO ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS PROPRIOS. EXIGENCIA DO IMPOSTO. INFRAÇAO CONSTATADA ATRAVÉS DO COTEJO DA ESCRITA CONTÁBIL E FISCAL. REJEITADAS AS PRELIMINARES DE NULIDADE. ACERTADA A DECISAO RECORRIDA. RECURSO NAO PROVIDO. DECISAO UNÂNIME. RELATORIO Trata-se de Recurso Voluntário da Decisao da 2a Junta de Julgamento Fiscal que houvera julgado procedente o Auto de Infraçao nº /00-5, exigindo pagamento do imposto no valor de R$ ,94, em razao de falta de recolhimento referente as operaçoes de saídas de mercadorias nao escrituradas nos livros fiscais próprios e devidamente registradas na escrita contábil, relativo ao exercício de O contribuinte apresentou defesa alegando que foram anuladas vendas no montante de R$ ,00, e efetuado estornos através de ajustes contabilizados, conforme fls. 2/3 do livro Diário n.º 9. Assim, entendeu que nao há amparo para a infraçao imputada. Reproduziu o histórico do lançamento. Posteriormente, ressaltou que a diferença de R$ ,03, entre a base de cálculo adotada no Auto de Infraçao e as vendas anuladas refere-se a empréstimo de terceiros devidamente habilitados em processo de concordata. Por fim, sobre a divergência de R$67.782,03 entre os valores da contabilidade e aqueles espelhados no Demonstrativo I, deve ser desconsiderada, por se tratar de valores decorrentes de autuaçoes insensatas.

2 Para concluí, depois de alegar que a aprovaçao em concurso público para auditor nao convalida o exercício legal da profissao, uma vez que nao habilitado para tal, pediu a nulidade do Auto de Infraçao. O autuante, em informaçao fiscal, disse que o lançamento se deu a partir da diferença registrada entre os valores constantes da escrita fiscal e da escrita contábil, concluindo pela saída de mercadorias sem emissao de notas fiscais. Daí, registrou a existência de manifestaçao em fl. 213 do contribuinte sobre as operaçoes de vendas anuladas e os empréstimos de terceiros; concluindo que, no caso de anulaçao das vendas, deveriam ter sido emitidas notas fiscais de devoluçao e registradas no livro Registro de Entradas, além disso, chamou a atençao para a estorno de vendas após decorrido um ano das mesmas, sob a alegaçao pueril de que houve erro técnico da contabilidade. Por outro lado, o contribuinte nao anexou documentos comprobatórios dos empréstimos supostamente realizados, nem mesmo a cópia do livro Razao Diário onde os mesmos estao assentados. Intimado para se pronunciar sobre a manifestaçao do autuante, o contribuinte silenciou-se. A 2ª JJF votou pela procedência do Auto de Infraçao, rejeitando a preliminar de nulidade quanto ao exercício ilegal da profissao de contador, uma vez que a aprovaçao em concurso público é justamente o abrigo da legalidade. No mérito, entendeu que as alegaçoes defensivas nao elidiram a acusaçao fiscal, porque tanto a venda anulada quanto o empréstimo de terceiro nao foram devidamente comprovados. Motivou, ainda, verificando que o contribuinte, mediante intimaçao de fl. 212 e no momento da impugnaçao, teve por duas vezes a possibilidade de apresentar documentos para fundamentar suas alegaçoes e nao o fez. Mais além, afirmou que o Auto de Infraçao se refere a vendas e transferências de mercadorias remetidas pela filial 01 e nao se relaciona com os aludidos empréstimos citados pelo contribuinte, e que, quando dos estornos das referidas vendas, em , a título de ajustes para anulaçao de vendas, deixou de fora a citada conta "Caixa, como se vê em fl Portanto, identificou saídas de mercadorias sem o recolhimento do imposto. O recorrente interpôs Recurso Voluntário, primeiramente, discordando de que a Decisao Recorrida nao poderia decidir sobre a legalidade e constitucionalidade da preliminar de nulidade suscitada, levantando argumentos de que se o próprio Presidente da República está obrigado a atuar em conformidade com a

3 Constituiçao, entao todos os órgaos administrativos também estao, além do que o processo administrativo nao é do Estado, mas sim dos cidadaos. Portanto, entendeu que houve cerceamento de defesa, inclusive pela evidência da necessidade de uma revisao fiscal. Insurgiu-se contra a decisao atacada alegando que juntou o livro Diário, pois tratava-se de vendas anuladas e cujos estornos foram efetuados através de ajustes contábeis, assim como os empréstimos de terceiros devidamente habilitados e comprovados em processo de concordata que tramita na 2º Vara Cível e Comercial de Jequié, o qual sequer foi folheado pelo autuante. Além disso, nao há como distinguir a filial da matriz, uma vez que tanto perante ao fisco e perante ao processo concordatário a empresa recorrente é una. Portanto, as transferências remitidas pela filial 01 tem vinculaçao com os empréstimos alegados. Concluiu que a anulaçao das vendas estao amparadas pelo RICMS/BA. Discordou das multas aplicadas, uma vez que sao inconstitucionais, caracterizandose confisco. Pede o provimento do Recurso apresentado. A PROFAZ, em parecer, opinou pelo improvimento do Recurso apresentado. Alertou, de logo, que o presente PAF nao pode julgado antes da apresentaçao do Contrato Social do recorrente, para que fosse detectado a legitimidade do subscritor da recursal para representá-lo. De outro modo, afastou as preliminares de nulidade suscitadas. Sobre a constitucionalidade, afirmou que o órgao julgador do processo administrativo tem o dever de aplicar a legislaçao estadual, que está em conformidade com a Constituiçao Federal e, no caso de entendimento contrário, o pleito deve ser formulado perante o Poder Judiciário. Quanto à ilegalidade do ato do auditor, afastou-a com base no art. 42 do RPAF que atribui privativamente ao auditor fiscal a competência para lavrar Autos de Infraçao. Por fim, entendeu que nao houve cerceamento de defesa, pois ao recorrente foi garantido o princípio da ampla defesa e o indeferimento do pedido de revisao nao configura cerceamento.

4 No mérito, apontou que a comprovaçao da existência de empréstimos de terceiros deveria ser fornecida pelo recorrente, conforme art. 147, I, "b", sendo que toda a autuaçao se deu com base nos documentos do próprio recorrente. Por fim, afirmou que a multa aplicada está em consonância com a legislaçao em vigor na data do fato gerador. VOTO Concordo com o opinativo da PROFAZ, para nao conceder provimento ao recurso apresentado. Afasto as preliminares de nulidade suscitadas, uma vez que seus motivos nao se consubstanciam em alegaçoes suficientes para a decretaçao da mesma. Em relaçao a constitucionalidade, entendo que o órgao julgador desta instância. tem o dever de aplicar a legislaçao tributária estadual, que em princípio deve estar consoante com a Carta Magna. Afasto, também, o pedido de exclusao da multa aplicada uma vez que determinada pela legislaçao vigente à época do fato gerador e nao vislumbro cerceamento de defesa. Quanto à ilegalidade do ato praticado pelo auditor, este possui guarida no art. 42 do RPAF que atribui privativamente ao auditor fiscal a competência para lavrar Autos de Infraçao. No que se refere ao pedido de diligência, embora tenha sido ignorado pela decisao recorrida, entendo que nao deve ser deferido, porque o recorrente nao apresentou qualquer prova ou cálculo que divergisse do Demonstrativo constante dos autos. Em contrapartida, a autuaçao foi desenvolvida estritamente com base nos documentos fiscais e contábeis do próprio recorrente. No mérito, a infraçao imputada se fundamenta no princípio da presunçao relativa, cabendo ao recorrente produzir provas para sua desconstituiçao. No entanto, nao apresentou documentos comprobatórios de sua alegaçao. Sobre as vendas anuladas, deveria ter emitido notas fiscais de devoluçao e registrá-las no livro Registro de Entradas e quanto ao empréstimo de terceiros, caberia a ele municiar com documentos sua alegaçao de que este ocorreu. Voto pelo NAO PROVIMENTO do Recurso apresentado. RESOLUÇAO ACORDAM os membros da 2ª Câmara de Julgamento Fiscal do Conselho de Fazenda Estadual, por unanimidade, NAO PROVER o Recurso Voluntário apresentado e

5 homologar a Decisao Recorrida que julgou PROCEDENTE o Auto de Infraçao nº /00-5, lavrado contra JEQUITAIA TECIDOS LTDA., devendo ser intimado o recorrente para efetuar o pagamento do imposto no valor de R$ ,94, atualizado monetariamente, acrescido da multa de 70%, prevista no art. 61, IV, "a", da Lei nº 4.825/89, e dos acréscimos moratórios. Sala das Sessoes do CONSEF, 07 de junho de HELCONIO DE SOUZA ALMEIDA PRESIDENTE JOSÉ CARLOS BARROS RODEIRO RELATOR MARIA HELENA CRUZ BULCAO REPR. DA PROFAZ

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