SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº TITULAR DA IFE 01 BARREIRA FISCAIS

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1 PUBLICADA A DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. de 10 / 12 / 2012 Fls. 11 SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 18 de julho de 2012 TERCEIRA CÂMARA RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº AUTO DE INFRAÇÃO Nº RECORRENTE JOSIEL SOARES RIBEIRO RECORRIDA - TITULAR DA IFE 01 BARREIRA FISCAIS RELATORA - CONSELHEIRA FÁBIA TROPE DE ALCÂNTARA REDATOR - CONSELHEIRO MARCELLO TOURNILLON RAMOS Participaram do julgamento os Conselheiros: Fábia Trope de Alcântara, Marcello Tournillon Ramos, Rubens Nora Chammas e Luciana Dornelles do Espírito Santo. ICMS. MULTA. NÃO PARAR EM BARREIRA FISCAL. PARADA NA BARREIRA OU POSTO FISCAL COMPROVADA. MÉRITO O próprio Fiscal de Rendas Autuante anexou ao Auto de Infração cópias da Carteira Nacional de Habilitação do motorista e DANFE, demonstrando que o mesmo não só parou como forneceu os documentos à fiscalização. O fato de ter sido obrigado a parar não descaracteriza o cumprimento da obrigação dada por infringida, se a multa era por não parar e parou não houve infração. Lançamento IMPROCEDENTE. Recurso Voluntário PROCEDENTE. RELATÓRIO Trata-se de litígio no qual se discute a validade de lançamento efetuado para exigir penalidade, em virtude de não parar em Barreira ou Posto

2 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 2/7 Fiscal de parada obrigatória - Posto Fiscal de NHANGAPI- para fiscalização da mercadoria transportada e descrita na Nota Fiscal n (uma porta em madeira de demolição), emitida por RODOLFO BOGATZKY RIBEIRO ME, anexada a fls. 6. Foram apontados como infringidos os artigos 72 e 73 da Lei nº 2.657/96, e aplicada a penalidade prevista no artigo 59, inciso LXXXII da Lei nº 2.657/96 com a redação dada pela Lei nº 4.526/05. Foi juntado ainda o AUTO DE CONSTATAÇÃO de fls. 05, assinado pelo motorista do veículo, no qual declara ter acompanhado a ação fiscal e que os fatos descritos no anverso correspondem à absoluta verdade. De acordo com o referido Auto de Constatação, o motorista deixou de parar no Posto Fiscal, e foi retido e conduzido ao posto por policial militar. Em impugnação de fls. 8-10, a Impugnante relatou ter comprado uma porta, que foi levar para sua tia, residente no Rio de Janeiro. Prosseguiu afirmando que, no curso do trajeto, não viu a placa de parada obrigatória no Posto Fiscal. Embora tenha visualizado a barreira, não entrou nas cabines, por entender que era destinada a caminhões, pois naquele momento apenas caminhões ali se encontravam. Negou ter se evadido do local, e argumentou ter recebido o Auto de Constatação preenchido e pronto para ser assinado, não lhe restando outra alternativa, sob pena de não ser liberado do local. Acrescentou ter-lhe sido informado que não seria aplicada nenhuma multa, tendo sido posteriormente surpreendido com o recebimento do auto de infração. Alegou que a situação descrita não se enquadra no art. 59, LXXXI da Lei n. 2657/96. Finaliza pleiteando o cancelamento da multa imposta e anulação do auto de infração, uma vez que não houve má-fé. A IFE 01 julgou procedente o auto de infração, conforme decisão de fls Inconformado, o sujeito passivo apresentou o Recurso Voluntário de fls. 29/32, no qual reiterou os argumentos anteriormente trazidos. A D. Representação da Fazenda opinou pela manutenção da decisão recorrida, em manifestação de fls. 38. É o relatório.

3 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 3/7 VOTO DA RELATORA (VOTO VENCIDO) Trata-se de recurso interposto em face da decisão que julgou procedente o auto de infração de fls. 02, lavrado para impor penalidade ao sujeito passivo, por ter deixado de parar em Posto Fiscal, de parada obrigatória. Segundo o Recorrente, não houve recusa em parar no Posto Fiscal, apenas a parada ocorreu um pouco após a cabine, momento em que forneceu toda a documentação. Ora, de acordo com o Auto de Constatação, assinado pelo motorista, este foi conduzido à fiscalização por policial militar. Desta forma, fica caracterizada a recusa em parar no Posto Fiscal. Há que se lembrar que tanto o Auto de Infração, como o Auto de Constatação são atos administrativos, que gozam de presunção de veracidade. Evidentemente, tal presunção pode ser afastada pelo sujeito passivo. No caso, entretanto, não há qualquer elemento que leve a afastar a presunção de validade dos atos. recorrente assinou o Auto de Constatação, no qual foi registrada a evasão do posto fiscal. Embora posteriormente tenha sido negado o que fora dito inicialmente, entendo estar caracterizada nos autos a pratica da conduta típica e antijurídica prevista como punível pela legislação tributária. O segundo argumento da impugnante é no sentido de que, por se tratar de pessoa física, não contribuinte do ICMS, transportando bem adquirido para parente, e não para comercialização, não haveria a obrigatoriedade de parar na barreira fiscal. Tal entendimento, contudo, não encontra suporte na legislação. Em primeiro lugar, é importante observar que as obrigações tributárias instrumentais não se destinam apenas aos contribuintes do imposto. No caso específico da fiscalização de mercadorias em trânsito, inclusive, há casos em que apenas após a verificação do veículo é possível saber se este pertence ou não a um contribuinte e se está sendo utilizado na prestação de serviço de transporte tributado pelo ICMS. Da mesma forma, só é possível saber se está sendo transportada ou não mercadoria tributada após a vistoria do veículo. Por este motivo, dispõe o art. 72 da Lei n. 2657/96 nos seguinte termos: O Lei n. 2657/96: Art A fiscalização e o lançamento do imposto competem privativamente ao Fiscal de Rendas,

4 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 4/7 recaindo a fiscalização sobre toda pessoa natural ou jurídica, contribuinte ou não, que estiver obrigada ao cumprimento da legislação tributária, inclusive a que gozar de imunidade ou isenção. Art O acesso do Fiscal de Rendas a qualquer local onde deva ser exercida a fiscalização do imposto está condicionado, apenas, à apresentação de sua identidade funcional, sem qualquer outra formalidade. O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto /00, dispõe sobre as obrigações acessórias em seu Livro VI, e determina que: RICMS/00: Art. 1º - São obrigações acessórias do sujeito passivo as decorrentes da legislação tributária, tendo por objeto as prestações, positivas ou negativas, impondo a prática de ato ou a abstenção de fato que não configure obrigação principal, estabelecidas no interesse da arrecadação ou da fiscalização do tributo. Parágrafo único - A obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Art. 2º - Toda pessoa, física ou jurídica, contribuinte ou não, inclusive a que goze de imunidade ou isenção, e que, de qualquer modo, participe de operação ou prestação relacionada, direta ou indiretamente, com a circulação de mercadoria ou prestação de serviços de transporte intermunicipal ou interestadual ou de comunicação, está obrigada, salvo norma em contrário, ao cumprimento das obrigações previstas neste Livro relativas à inscrição, emissão de documentos, escrituração das operações e prestações, fornecimento de informações periódicas e outras, e também a:( ) III - não impedir nem embaraçar a fiscalização estadual, facilitando-lhe o acesso a livros, documentos, levantamentos, mercadorias em estoque e demais elementos solicitados; IV - facilitar a fiscalização de mercadorias em trânsito ou depositadas em qualquer lugar; ( ) Desta forma, verifica-se que a obrigação de facilitar a fiscalização de mercadorias em trânsito não é restrita aos contribuintes do imposto, estando

5 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 5/7 sujeita a seu cumprimento toda e qualquer pessoa, seja pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não, desde que alguma forma participe de operação ou prestação relacionada, direta ou indiretamente, com a circulação de mercadoria ou prestação de serviços de transporte intermunicipal ou interestadual ou de comunicação. Ou seja, qualquer pessoa que circule com veículo, seja veículo de transporte ou não, está obrigada a parar na barreira fiscal, e a permitir que se examine eventual carga transportada e documentação fiscal a ela relativa. Assim, é irrelevante o fato de estarmos diante de veículo não destinado especificamente ao transporte de cargas, e de a mercadoria nele transportada ser destinada a empresa prestadora de serviços sujeitos ao ISS, imposto de competência municipal. A Lei n. 2657/96 trouxe previsão de penalidade específica para a infração, nos seguintes termos: Art. 59: Aquele que descumprir obrigação prevista na legislação tributária fica sujeito às seguintes multas: LXXXII - de 10% (dez por cento) do valor da mercadoria, no mínimo de (um mil) UFIR- RJ, quando não parar em Barreiras Fiscais ou Postos Fiscais, de parada obrigatória, sujeitos à fiscalização, ou, quando parar, não apresentar a documentação obrigatória à fiscalização, sem prejuízo da penalidade prevista na alínea "e" do inciso IX; (inciso LXXXII acrescentado pela Lei 4526/05, ceap de 22/03/05) Como se vê, o dispositivo não se refere especificamente àquele que revista condição de contribuinte do imposto nem a veículos destinados ao transporte de cargas. Até porque, como ocorreu no presente caso, embora não se tratasse de caminhão, não se trata exatamente de veículo destinado a passeio, mas de uma Caminhonete, de carroceria aberta, Marca/Modelo FORD F250 XL K, com capacidade para transporte de carga, conforme documentos juntados a fls. 07. Além disto, este estava efetivamente transportando mercadoria, restando demonstrado após as verificações efetuadas a regularidade da documentação. Ao criar penalidade específica para aquele que deixa de parar na barreira ou posto fiscal, fica implícito que a lei considera tal parada obrigatória.

6 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 6/7 Pelas razões acima expostas e por entender que foi corretamente constatada a evasão da Barreira Fiscal, resolvo por negar provimento ao Recurso Voluntário e manter integralmente a decisão proferida na instância a quo. É como voto. VOTO DO CONSELHEIRO MARCELLO TOURNILLON RAMOS (VOTO VENCEDOR) A questão é se a Recorrente teria ou não parado na Barreira ou Posto Fiscal, o que se resolve de forma muito simples, uma vez que o próprio Fiscal de Rendas Autuante anexou ao Auto de Infração cópias dos documentos obtidos por meio do motorista do veículo da Autuada, que só podem ter sido obtidos no momento em que houve a parada do automóvel. Que o veículo parou, parou, de que forma, através de interceptação policial ou não, não vem ao caso para a tipificação que se deu o lançamento, haja vista que a infração teria sido não parar e parar parou, tanto que apresentou a documentação solicitada. Mesmo que existisse um tipo tributário: obrigação de parar na barreira fiscal, o parar, seja de que forma for, já afastaria a multa por não parar, se parou não infringiu esta hipótese, como já dito na preliminar, não existente na legislação do Estado ou ao menos não mencionada no lançamento. Tendo em vista que o veículo foi parado na Barreira ou Posto Fiscal, e ainda, que os documentos estavam todos em conformidade com a legislação fiscal, o que se comprova até mesmo pela inexistência de aplicação de multa fiscal e cobrança de imposto no presente lançamento, não pode ser aplicada a infração pretendida. PARAR é parte integrante do tipo tributário, se parou não infringiu a norma. É como MATAR, caso não tenha matado, não interessa o motivo de não ter matado, o crime era matar, caso não tenha matado ainda que tenha sido impedido por policial não pode ser processado por matar, no máximo por tentativa de homicídio. Cito este exemplo, para tentar esclarecer aos meus pares que obrigação tributária é de tipicidade fechada, como no Direito Penal, é preciso seguir especificamente o tipo tributário e só haverá infração à norma caso todo o tipo tenha sido infringido.

7 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 7/7 OBRIGAÇÃO NÃO PARAR. Pergunta-se: PAROU OU NÃO? PAROU. Acabou a infração. Mas, parou porque foi compelido, não interessa, no máximo a infração seria outra, embaraçar a fiscalização, por exemplo, mas não parar, por questão de fato comprovado pelo fiscal, não ocorreu. Ademais, vale observar que a mercadoria transportada tratava-se de um porta e era transportada pelo Recorrente, uma pessoa física, ou seja, não há o intuito comercial. Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso, para julgar IMPROCEDENTE. É como voto. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente a JOSIEL SOARES RIBEIRO e Recorrida a IFE 01 BARREIRAS FISCAIS. Acorda a TERCEIRA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, pelo voto de qualidade, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Conselheiro Marcello Tournillon Ramos, designado Redator do acórdão. Vencido a Conselheira Fábia Trope Alcântara (Relatora) e Rubens Nora Chammas, negavam provimento ao recurso. TERCEIRA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em 18 de julho de FÁBIA TROPE DE ALCÂNTARA RELATORA MARCELLO TOURNILLON RAMOS REDATOR LUCIANA DORNELLES DO ESPÍRITO SANTO PRESIDENTE LMBC