RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº RECORRENTE MUNDIVOX TELECOMUNICAÇÕES LTDA RECORRIDA DÉCIMA SEGUNDA TURMA DA JUNTA DE REVISÃO FISCAL

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1 PUBLICAÇÃO DA DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. 10 / 12 / 2015 Fls.: 08 SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL Rubrica: ID: Sessão de 13 de outubro de 2015 SEGUNDA CÂMARA RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº AUTO DE INFRAÇÃO Nº RECORRENTE MUNDIVOX TELECOMUNICAÇÕES LTDA RECORRIDA DÉCIMA SEGUNDA TURMA DA JUNTA DE REVISÃO FISCAL RELATOR - CONSELHEIRO GUSTAVO MENDES MOURA PIMENTEL Participaram do julgamento os Conselheiros Gustavo Mendes Moura Pimentel, Luiz Carlos Sampaio Afonso, Graciliano José Abreu dos Santos e Gustavo Kelly Alencar. PRELIMINAR. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. Os argumentos trazidos pela recorrente não se sustentam vez que se tratam da falta de conhecimento da legislação aplicável. Ademais, o lançamento preencheu os requisitos previstos no artigo 74 do Decreto 2.473/79 e não incorreu em nenhuma das hipóteses de nulidade prevista no artigo 225 do Decreto-Lei nº 05/75. NULIDADE REJEITADA. MÉRITO. FECP-ICMS. ARBITRAMENTO. Nada foi trazido aos autos que pudesse socorrer a recorrente. Observado todos os requisitos formais previstos na legislação aplicável. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. RELATÓRIO Trata-se de auto de infração lavrado em face de MUNDIVOX TELECOMUNICAÇÕES LTDA, para exigir ICMS e MULTA, por deixar de

2 SEGUNDA CÂMARA Acórdão nº fls. 2/6 apresentar livros e documentos fiscais relativos a operações tributadas realizadas, impossibilitando a comprovação da exatidão dos respectivos valores. Foram apontados como infringidos os respectivos dispositivos: art. 2º, inc. I; art. 3º, inc. I, da Lei nº 2.657/96 e art. 75, 2º, inc. III, da Lei nº 2.657/96, com redação da Lei nº 5.356/08. Ainda, art. 2º, da Lei nº 4056/02, com redação da Lei nº 4.086/03; Resolução Sefaz nº 263/2009 e Portaria SAF nº 689/10. Aplicou-se a penalidade prevista no artigo 59, inc. IX alínea d, da Lei nº 2.657/96, com redação da Lei nº 3.040/98. A JRF, em decisão de fls. 159/170, julgou o auto de infração procedente. Inconformado, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário, fls. 181/228, aduzindo em síntese: I) Preliminar de nulidade do auto de infração por não ter, o contribuinte, sido previamente cientificado de que estaria sujeito à possibilidade de arbitramento; II) Preliminar de nulidade do auto de infração por não ter sido, o contribuinte, previamente intimado para contestar o arbitramento; III) No mérito que o fisco precipitou-se pelo arbitramento, que não há incidência sobre a prestação de serviço de provimento de acesso à internet. Ainda, que a alíquota a ser aplicada não deveria ser de 25% mas sim de 18% e que a penalidade aplicada é inconstitucional e ilegal. A Douta Representação da Fazenda, em parecer de fls. 236/251, opina pelo desprovimento do recurso. É o Relatório.

3 SEGUNDA CÂMARA Acórdão nº fls. 3/6 VOTO DO RELATOR PRELIMINAR I) Da nulidade do auto de infração Entende a recorrente que o auto de infração deve ser declarado nulo porque não foi previamente cientificado de que estaria sujeito à possibilidade de arbitramento e, também, porque não foi previamente cientificado para contestar o arbitramento. Não merece prosperar as alegações da recorrente porque, conforme manifestação da autoridade fiscal às fls. 153/156, o contribuinte foi cientificado de que o descumprimento à 4ª intimação caracterizaria embaraço a fiscalização de modo a sujeitá-lo ao arbitramento, sendo essa ciência formalizada através do auto de infração nº , que caracterizou o embaraço à fiscalização. Quanto ao outro pedido, também não existe fundamento, pois o momento de contestar o arbitramento é exatamente este em que o contribuinte exerceu, quando apresentou sua impugnação e, agora, o Recurso Voluntário. Nesta linha, tendo em vista que o lançamento observou os requisitos previstos no artigo 74 do Decreto nº 2.473/79 e não incorreu em nenhuma das hipóteses de nulidades previstas no artigo 225 do Decreto-Lei nº 05/75, outra maneira não há senão rejeitar as nulidades suscitadas. Pelo exposto REJEITO as nulidades do auto de infração. MÉRITO Trata-se de litígio administrativo tributário onde a questão nodal cinge-se ao arbitramento efetuado pela autoridade fiscal competente vez que não obteve outro meio para apurar as operações tributadas realizadas pela recorrente.

4 SEGUNDA CÂMARA Acórdão nº fls. 4/6 Inicialmente vale observar que, conforme relatado, não foram apresentados os livros fiscais de Entradas, Saídas, Registro de Apuração do ICMS no período de dezembro/2009 a março/2012, inclusive, os comprovantes de entrega do SPED e referidos arquivos, no que se refere ao período de maio/2010 a março/2012 e que não haveria motivo para a desordem/desorganização das diversas apresentações das GIAS-ICMS de mesmos períodos, que foram entregues zeradas e, posteriormente, com valores diversos nas sucessivas retificações. No que tange ao arbitramento propriamente dito vale dizer que foi realizado em total conformidade com o previsto na legislação, especificamente a Resolução SEFAZ nº 263/09, a Portaria SAF nº 689/10 e o artigo 75 da Lei nº 2.657/96. Feitas as considerações, cabe analisar o argumento trazido pela recorrente de que todas as operações objeto de arbitramento são pertinentes à prestação de serviço de provedor de internet, caracterizando-se como não sujeita à incidência do ICMS. Sobre o tema vale destacar o Informe nº 224/PVSTR/PVST de 31 de março de 2006 da ANATEL onde a ANATEL analisa um questionamento feito pelo Conselho Nacional de Política Fazendária, CONFAZ, a respeito, dentre outras questões, sobre serviço de provedor à internet ser considerado serviço de telecomunicação. item 3) Para prestar o acesso à Internet em Banda Larga, a despeito da tecnologia utilizada (xdsl, HF CATV, etc), são necessários dois serviços: um serviço de telecomunicações provido pelas prestadoras de serviços de telecomunicações através das autorizações a elas conferidas pela ANATEL, e o Serviço de Conexão à Internet, que é um Serviço de Valor Adicionado prestado pelos provedores Internet. O serviço de telecomunicações constitui o suporte provido pelas redes de telecomunicações para viabilização do Serviço de Conexão à Internet, que proporciona a troca

5 SEGUNDA CÂMARA Acórdão nº fls. 5/6 de informações entre os equipamentos de usuários conectados à Internet, serviço regulamentarmente enquadrado como Serviço de Valor Adicionado, nos termos do art. 3º da Norma nº 04/95. Item 4) Em complemento ao citado no item 3 deste informe, no entendimento da Anatel, os serviços providos por meio das redes das empresas detentoras de licença espedida por esta Agência (STFC, SRTT, SCM ou SLE) redes estas constituídas por equipamentos, sistemas e infraestrutura de telecomunicações, tanto para a viabilização do acesso do usuário quanto para o encaminhamento do tráfego ao backbone da Internet, constituem serviços de telecomunicações. (grifei). Nesta linha, ainda que toda a operação arbitrada referisse exclusivamente ao serviço de provedor de internet, melhor sorte não lhe assiste porque o exposto acima somente reforça o entendimento do fisco estadual de que este tipo de serviço é serviço de telecomunicação sujeito à incidência do ICMS. Não é só isso, a alegação do contribuinte não traz também qualquer prova de que a exigência diz respeito exclusivamente a esse tipo de serviço vez que, conforme consta no contrato social da recorrente às fls. 21/45, o objeto social da empresa também contempla a prestação de serviços de telecomunicações, dentre outros. Portanto, sabendo-se que cabe a recorrente provar tudo aquilo que alega, conforme artigo 11, inciso III 1 do Decreto nº 2.473/79, e nada foi trazido aos autos que lhe beneficiasse, não resta alternativa que a manutenção integral do lançamento. Isto posto julgo pelo DESPROVIMENTO do Recurso Voluntário, de modo que seja mantido o lançamento consubstanciado pela inicial. 1 Art As petições devem conter: III - os meios de prova com que o interessado pretende demonstrar a verdade de suas alegações;

6 SEGUNDA CÂMARA Acórdão nº fls. 6/6 A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente a MUNDIVOX TELECOMUNICAÇÕES LTDA e Recorrida a DÉCIMA SEGUNDA TURMA DA JUNTA DE REVISÃO FISCAL. Acorda a SEGUNDA CÂMARA do do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, também por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Conselheiro Relator. SEGUNDA CÂMARA do do Estado do Rio de Janeiro, em 13 de outubro de GUSTAVO MENDES MOURA PIMENTEL RELATOR GUSTAVO KELLY ALENCAR PRESIDENTE /PSA/

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