Registro: ACÓRDÃO

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1 Registro: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº , da Comarca de Santos, em que é agravante FIRPAVI CONSTRUTORA E PAVIMENTADORA S/A sendo agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores TORRES DE CARVALHO (Presidente sem voto), EDUARDO BRAGA E ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ. São Paulo, 20 de janeiro de João Negrini Filho RELATOR Assinatura Eletrônica

2 Comarca: SANTOS 1ª VARA CÍVEL Agravante: FIRPAVI CONSTRUTORA E PAVIMENTADORA S/A Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO AÇÃO CIVIL PÚBLICA - FASE DE EXECUÇÃO - SENTENÇA DE LIQUIDAÇÃO - RECURSO CABÍVEL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXEGESE DO ARTIGO 475-H DO CPC - INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO - DESCABIMENTO - DÚVIDA OBJETIVA INEXISTENTE - PRAZO QUINZENAL ADOTADO - IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR AO CASO O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL - RECURSO DESPROVIDO. Trata-se de agravo com pedido de concessão de efeito suspensivo, tirado dos autos de Ação Civil Pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra FIRPAVI CONSTRUTORA E PAVIMENTADORA S/A, ora em fase de liquidação do julgado, objetivando a reforma da r. decisão que, acolhendo pedido de reconsideração formulado pelo exequente, deu por prejudicado o recebimento do recurso de apelação interposto, em razão da impossibilidade de se aplicar o princípio da fungibilidade recursal, determinando o prosseguimento do processo para cumprimento da decisão proferida. Sustenta a agravante, em síntese, que a interposição do recurso de apelação decorreu de engano motivado pela serventia, quer pela expressa menção na certidão do referido recurso, quer pelo código relativo às custas, e ainda por conter o valor do porte de remessa e de retorno dos autos, o que é devido somente na apelação. Justifica a conduta de boa-fé ao recolher o montante de R$ ,00, a título de Fls. 2

3 custas, quando poderia ter recolhido apenas R$ 150,00, que são as custas devidas pelo agravo. Desse modo, nula é a intimação quando feita sem observância das prescrições legais. Acrescenta em reforço de defesa que a fase de liquidação teve início em momento anterior ao da vigência da Lei n /05, que alterou o Código de Processo Civil, ao acrescentar o artigo 475-H, de sorte que tal dispositivo não teria aplicação no caso. Preparo às fls. 85/87. É o relatório. O recurso comporta julgamento de plano, sem que haja ofensa ao contraditório, como se verá. Pois bem. O princípio da fungibilidade recursal, previsto expressamente no código revogado (art ), tem aplicação no ordenamento processual em vigor, a despeito da ausência de qualquer disposição a respeito. Vale destacar, entretanto, que a substituição de um recurso por outro demanda a presença de certos requisitos legais, como a dúvida objetiva sobre qual seria o recurso cabível, inexistência de erro grosseiro e dentre os prazos especificados para interposição dos recursos, a observância do menor, caracterizando assim a boa-fé do recorrente. O argumento de que a certidão da serventia teria levado a recorrente a erro não se sustenta, isto porque, o artigo 475-H do Código de Processo Civil é expresso ao disciplinar que: Da decisão de Fls. 3

4 liquidação caberá agravo de instrumento. A despeito do engano constante na certidão cartorária, no caso, para o recorrente, nenhuma dúvida persiste quanto à interposição do recurso cabível contra a decisão que julgou a liquidação, pois a norma é taxativa a respeito, como acima transcrito. Quanto ao segundo argumento, o da eficácia da norma processual no tempo, o inconformismo da mesma forma não tem razão de ser. Por princípio geral de direito processual intertemporal, a norma tem aplicação desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. Isso, aliás, vem expresso no artigo do CPC quando prevê: ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes. Na espécie, a sentença que julgou a liquidação foi prolatada em 12 de maio de 2011 (fls. 26/27), isto é, quando já vigia a alteração conferida ao CPC, pelo artigo 475-H, trazida pela Lei n , de 22 de dezembro de 2005 (DOU de 23/12/2005 em vigor 6 meses após a publicação). Ademais, vale acrescentar que a condenação ao pagamento de indenização em decorrência dos danos causados remonta à fase de conhecimento, cujo trânsito em julgado já se operou, sendo que na fase de liquidação, o que se busca é meramente a apuração do valor devido. Fls. 4

5 Desse modo, pelas razões acima apontadas, conclui-se ser inviável a aplicação do princípio da fungibilidade recursal na espécie, por ausentes os requisitos que lhe dão sustentação, ainda mais por ter se valido a recorrente do prazo mais elástico, ou seja, o da apelação, descaracterizando a boa-fé. Em julgado semelhante, relatado por mim no âmbito infortunístico, o entendimento colegiado acenou na mesma direção, como é possível aferir do excerto que colaciono a estes autos, nos seguintes termos: Ocorre que a aplicação do princípio da fungibilidade recursal demanda a ausência de erro grosseiro, ou seja, deve haver dúvida objetivamente demonstrável por divergências no plano doutrinário ou jurisprudencial, a respeito de qual seja o recurso efetivamente cabível na espécie. E isto não se evidencia nos autos, pois a parte demonstrou plena convicção pela via eleita (fls. 63/64). Ademais, o equívoco foi notado quando da cientificação do agravo interposto, sendo que a MM. Juíza de primeiro grau, adotando o princípio da fungibilidade, não se apercebeu que o fez recebendo mera cópia do recurso, já que este foi interposto diretamente no tribunal. De qualquer forma, o v. acórdão proferido pela Turma Fls. 5

6 Julgadora refutou a possibilidade de se confundir a natureza da decisão que aprecia os embargos do devedor, até porque, a despeito da reforma processual introduzida pelas Leis /2005 e /2006, o processo de execução contra a Fazenda Pública não se alterou, não se justificando, portanto, a referida dúvida doutrinária. Assim sendo, a aplicação do princípio da fungibilidade na espécie não se mostra adequada, mesmo porque, ao receber o recurso na forma de apelação, a magistrada aviltou o comando superior, não podendo, dessa forma, prosperar a determinação. (Ap. Cível /8-00, pub. 03/07, data da disponibilização 02/07). Posto isto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso para que seja mantida a decisão tal como prolatada. JOÃO NEGRINI FILHO Relator Fls. 6

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