PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO ACÓRDÃO

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1 fls. 1 ACÓRDÃO Registro: Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº , da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante REFRIGERANTES MARAJA S A, é apelado INDUSTRIA E COMERCIO DE BEBIDAS FUNADA LTDA. ACORDAM, em 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitadas as preliminares, negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ CARLOS FERREIRA ALVES (Presidente sem voto), JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS E ALVARO PASSOS. São Paulo, 26 de fevereiro de Neves Amorim RELATOR Assinatura Eletrônica 1 C

2 fls. 2 Apelante: Refrigerantes Marajá S/A Apelado: Indústria e Comércio de Bebidas Funada Ltda Comarca: Presidente Prudente 2ª Vara Cível Proc Voto n EMENTA: PROPRIEDADE INTELECTUAL OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C.C. PERDAS E DANOS. PRELIMINARES COMPETÊNCIA AUSÊNCIA DE INTERESSE DO INPI DEMANDA QUE NÃO DISCUTE IRREGULARIDADE NA CONCESSÃO DO REGISTRO COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL VERIFICADA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ CONFIGURADA COMO CESSIONÁRIA DA MARCA, A REQUERIDA FEZ USO COMBINADO DESTA COM A EXPRESSÃO COLA, TORNANDO A NOVA EXPRESSÃO FONETICAMENTE IDÊNTICA À MARCA REGISTRADA DA AUTORA. SENTENÇA EXTRA PETITA INOCORRÊNCIA JULGAMENTO DENTRO DOS LIMITES ESTABELECIDOS PELO PEDIDO RESULTADO DA DEMANDA APENAS DIVERSO DOS INTERESSES DA REQUERIDA. MARCA POSSIBILIDADE DE A EXPRESSÃO REFREE COLA CAUSAR CONFUSÃO NO CONSUMIDOR, DIANTE DA MARCA REGISTRADA DA AUTORA, DENOMINADA REFRICOLA NOMES FONETICAMENTE IDÊNCTICOS PERDAS E DANOS DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO, REJEITADAS AS PRELIMINARES.

3 fls. 3 Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido para condenar a ré a se abster de utilizar a expressão REFREE COLA como nome designativo de seus produtos, especialmente refrigerantes, excluindo-as de suas campanhas publicitárias, embalagens, impressos, letreiros de produtos, etiquetas, Internet, cartazes ou de qualquer outro meio de revelar seus produtos ao público, sob pena de multa diária no valor de R$ ,00 (dez mil reais). Outrossim, a requerida foi condenada ao pagamento de indenização por perdas e danos, montante a ser apurado em liquidação (fls. 377/383). Alega a apelante, em preliminar, a nulidade da decisão recorrida, por incompetência absoluta do Juízo. Afirma a necessidade de intimar o Instituto Nacional de Propriedade Industrial para este manifestar interesse jurídico na causa. Aponta ausência de interesse processual da autora, pois a expressão cola não conta com exclusividade, sendo termo designativo de sabor. Considera-se parte ilegítima para figurar no polo passivo, haja vista a utilização da marca REFREE por autorização do legítimo proprietário, Oniz Distribuidora Ltda. Assevera que a r. sentença é extra petita, tendo entendido a utilização das expressões como superpostas. Sustenta não ter feito o uso indevido da marca, já que a expressão cola fora inserida em plano físico distinto. Reitera não ter cometido os crimes de contrafação e concorrência desleal. Destaca a inexistência de perdas e danos e lucros

4 fls. 4 cessantes, bem como a ausência de provas acerca dos prejuízos alegados. Pleiteia o provimento do recurso. às fls. 450/475. Regularmente processada, vieram aos autos contrarrazões É o relatório. Trata-se de demanda proposta pela apelada com objetivo de impedir a ré de fazer uso da expressão REFREE COLA, tendo em vista a existência de legítimo registro para a marca REFRICOLA, de sua propriedade, junto ao Instituto Nacional de Propriedade Intelectual INPI (fl. 101). De início, cumpre enfrentar as preliminares arguidas, as quais devem ser afastadas de plano. Em relação à primeira delas, qual seja, eventual competência da Justiça Federal para julgar o feito, não há que se falar em interesse do Instituto Nacional de Propriedade Intelectual INPI. Aqui não se está discutindo qualquer irregularidade em relação ao ato do órgão federal em conceder o registro para as marcas envolvidas. O problema reside no fato de a utilização de uma marca, em conjunto com outra palavra, causar confusão, quando comparada a uma segunda marca, registrada. Ou seja, não há qualquer vício no registro concedido para justificar o ingresso do INPI como assistente nesta demanda.

5 fls. 5 Além disso, encontram-se no rol de competência da Seção de Direito Privado I deste Tribunal de Justiça as ações relativas a direitos de autor, propriedade industrial, patentes, marcas, denominações sociais e atos da junta comercial 1. Portanto, não prospera a preliminar de incompetência da Justiça Estadual para o julgamento dos pedidos formulados nesta ação. No que tange à ilegitimidade da ré, esta também não se verifica. Apesar de ser cessionária do uso da marca (fls. 233/236), cuja proprietária é Oniz Distribuidora Ltda (fl. 232), não foi esta última, mas, sim, a apelante quem combinou as expressões REFREE e COLA para designar produto de mesma natureza daquele comercializado pela autora e que leva a marca REFRICOLA, registrada junto ao INPI. Desta forma, é de se considerar parte passiva legítima a empresa requerida. Sobre sentenças extra petita, a doutrina a define da seguinte forma: o julgamento seria extra petita não só porque examinada causa de pedir diversa daquela deduzida na inicial, mas também em razão de ser diferente o pedido formulado 2. No caso, a apelante alega julgamento diverso do pedido, pois foi considerada superposta a utilização das expressões REFREE e COLA, quando, na verdade, foram apresentadas pela autora como justapostas, em conjunto. 1 Conforme Instrução de Trabalho IT SEJ 0001, encontrada em 2 MARCATO, Antônio Carlos (coord), Código de processo civil interpretado, 3ª ed., São Paulo, Atlas, 2008, p. 376.

6 fls. 6 Ora, essa alegação beira o absurdo. A causa de pedir é, essencialmente, a análise quanto à possibilidade de confusão no consumidor em relação aos produtos com as marcas REFRICOLA e REFREECOLA. Desta análise, decorreram logicamente os pedidos de abstenção e ressarcimento pelo uso desautorizado da marca, os quais foram julgados dentro dos limites propostos. O fato de serem consideradas superpostas ou justapostas revela apenas uma forma diferente de análise das expressões, o que não altera a conclusão acerca da possibilidade de causar confusão no consumidor. Dessa forma, não deve a apelante confundir julgamento extra petita com julgamento contrário aos seus interesses. É de se rejeitar, portanto, a preliminar de nulidade da sentença, por julgamento extra petita. Quanto ao interesse processual da autora, considero a questão pertinente ao mérito, a ser analisado a partir de então. É importante desde logo esclarecer que o centro do debate não é a utilização da expressão COLA ou a utilização da marca REFREE, concedida pela empresa Oniz Distribuidora Ltda à apelante, mas, a utilização de ambas, em destaque no rótulo (fls. 109 e 245), seja em conjunto, justapostas ou superpostas. Em todas estas situações, existe a possibilidade de confusão. Como ressaltou o magistrado singular (fl. 380):

7 fls. 7 (...) é certo que acrescentou a tal designação o nome cola, produzindo, portanto, a expressão refree cola, a qual, como é evidente, imita a marca da autora refricola. Não bastasse a semelhança dos nomes dos produtos (ambos refrigerantes com sabor de cola), sua pronúncia é a mesma. A proteção à marca registrada, como justifica a doutrina, teria como objetivo a proteção do público consumidor, de acordo com o excerto copiado abaixo: O público ver-se-ia iludido na sua boa-fé, expondo-se a adquirir mercadorias de qualidade inferior ou, pelo menos, diferentes das que desejasse, se não pudesse ter a certeza da legitimidade da marca que está habituado a procurar. Daí a proteção que a lei dispensa às marcas industriais, proteção que compreende a garantia do seu uso exclusivo e, como consequência, a repressão às contrafações 3. É bem verdade que a ré não fez uso específico da marca registrada pela autora ( REFRICOLA ), porém a composição por ela formulada entre a marca e ela concedida ( REFREE ) e a expressão COLA tornaram as expressões foneticamente idênticas, com a clara possibilidade de o consumidor ser enganado. Desta feita, revela-se correta a decisão em primeiro grau em determinar à ré a abstenção do uso da expressão REFREECOLA. 3 MORO, Maitê Cecília Fabbri, citando João da Gama Cerqueira em Direito das marcas: abordagem das marcas notórias na Lei 9.279/1996 e nos acordos internacionais, São Paulo, RT, 2003, p. 62.

8 fls. 8 Por fim, quanto ao pedido indenizatório, a jurisprudência considera tal indenização consequência direta da violação de direitos de propriedade industrial, conforme dispõe o artigo 209 da Lei nº 9.279/96. Nesse sentido: Propriedade industrial. Reconhecimento da contrafação. Indenização por perdas e danos. Precedentes da Corte. 1. Já assentou a Corte, nas Turmas que compõem a Seção de Direito Privado, que o reconhecimento da contrafação dá ensejo à indenização por perdas e danos, apurada em liquidação de sentença. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp nº /SP, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em ) Dessa forma, verifica-se que a sentença recorrida deu a mais adequada solução ao litígio. Qualquer acréscimo em seus fundamentos configuraria desnecessária redundância. Assim, pelo meu voto, nego provimento ao recurso. NEVES AMORIM Desembargador Relator

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