TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo

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1 Registro: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº , da Comarca de Mogi-Guaçu, em que é apelante GUAÇU S. A. PAPÉIS E EMBALAGENS, é apelado CHEFE DO POSTO FISCAL DE MOGI- GUAÇU. ACORDAM, em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BORELLI THOMAZ (Presidente) e SOUZA MEIRELLES., 2 de setembro de 2015 DJALMA LOFRANO FILHO RELATOR Assinatura Eletrônica

2 Voto nº 5654 Apelação Cível nº Comarca: Mogi Guaçu Apelante(s): Guaçu S.A. Papéis e Embalagens Apelado(a)(s): Chefe do Posto Fiscal de Mogi-Guaçu Juiz Sentenciante: Dr.(a) Fernando Colhado Mendes RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. ICMS. Pretensão da impetrante em afastar os efeitos da manutenção do regime especial. Impossibilidade. Ato administrativo discricionário. Devedora contumaz. Aplicação do art. 71 da Lei Estadual nº 6.374/89 e dos arts. 488 e 489, ambos do RICMS. Administração adstrita ao princípio da legalidade. Ao Poder Judiciário compete apreciar os limites do ato discricionário, sem adentrar no mérito administrativo. Ausência de direito líquido e certo. Inexistência de violação à liberdade de trabalho e à livre iniciativa. Denegação da segurança em primeira instância. Sentença mantida. Recurso não provido. Vistos. Trata-se de recurso de apelação interposto nos autos do mandado de segurança impetrado por Guaçu S.A. Papéis e Embalagens contra ato do Chefe do Posto Fiscal de Mogi-Guaçu. Na sentença de fls. 821/824 e 830, foi denegada a ordem objetivando o afastamento definitivo dos efeitos jurídicos causados pela manutenção do regime especial, haja vista que a impetrante não é devedora contumaz. Custas na forma da lei, sem condenação em honorários advocatícios, porque não cabíveis na espécie (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ). A apelante sustentou o seguinte: a) a violação aos princípios da razoabilidade e da liberdade de trabalho e da livre iniciativa; b) a existência de arbitrariedade cometida pelo impetrado, não sendo possível falar em mera discricionariedade; c) a necessidade de revogação do regime especial (fls. 835/848). Contrarrazões, com arguição de decadência da impetração do

3 mandado de segurança (fls. 852/857). É o relatório. De início, não prospera a preliminar, suscitada pelo apelado, de decadência do direito de impetrar a ação mandamental. Conforme informado pela própria impetrante, o presente mandado de segurança foi distribuído ao Juiz de Direito do Anexo Fiscal da Comarca de Mogi-Guaçu, dentro do prazo legal de 120 dias. Contudo, referida petição inicial foi endereçada para a vara que ainda não foi informatizada. Ato contínuo, a apelante distribuiu a ação corretamente para o Juiz do Anexo da Fazenda Pública da Comarca de Mogi-Guaçu. Dessa forma, como é possível notar, não há que se falar em ocorrência do prazo de decadência, uma vez que a ação foi distribuída dentro do prazo legal, conforme previsto no art. 23 da Lei nº /09. Superada a questão preliminar, passa-se ao mérito. A impetrante evoca direito liquido e certo e requer o afastamento definitivo de todos os efeitos jurídicos consubstanciados na manutenção do regime especial ao qual se encontra submetida, em conformidade com o art. 71 da Lei Estadual nº 6.374/89. Diz o mencionado artigo legal que: Em casos especiais e com o objetivo de facilitar ou de compelir à observância da legislação tributária, as autoridades que o regulamento designar podem determinar, a requerimento do interessado ou de ofício, a adoção de regime especial para o cumprimento das obrigações fiscais.

4 Nesse mesmo sentido, os arts. 488 e 489, ambos do RICMS: Quando o contribuinte deixar reiteradamente de cumprir as obrigações fiscais, a autoridade fiscal, nos termos do 2º do artigo 479, poderá impor-lhe regime especial para o cumprimento dessas obrigações. Art O Coordenador da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda, no interesse do contribuinte ou do fisco, poderá determinar regime especial para o pagamento do imposto, bem como para a emissão de documentos e a escrituração de livros fiscais, aplicável a contribuintes, determinadas categorias, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas ou, ainda, em relação a determinada espécie de fato gerador Da leitura dos textos legais, depreende-se que, caso a Administração Pública verifique que o contribuinte tem reiteradamente deixado de cumprir suas obrigações fiscais, ser-lhe-á imposto o regime especial para cumprilas. A imposição do regime especial é ato administrativo discricionário e medida lícita para os contribuintes que reiteradamente cometem infrações à legislação tributária ou que sejam devedores contumazes. E, como não se desconhece, compete ao Poder Judiciário apreciar os limites do ato discricionário, sem adentrar no mérito administrativo. Nas palavras do Professor José dos Santos Carvalho Filho: Significa dizer que o Judiciário tem o poder de confrontar qualquer ato administrativo com a lei ou com a Constituição e verificar se há ou não compatibilidade normativa. Se o ato for contrário à lei ou à Constituição, o Judiciário declarará a sua invalidade de modo a não permitir que continue

5 produzindo efeitos ilícitos (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 14ª edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p. 809). Assim, desde que dentro da legalidade, não cabe ao Poder Judiciário interferir no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração Pública. Ainda, como é cediço, o mandado de segurança expressa remédio constitucional que se destina a proteger e assegurar o denominado direito líquido e certo e, para tanto, encontra-se recepcionado pelo artigo 5.º, inciso LXIX, da Constituição Federal. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que: Existem situações extremas em que não há dúvida possível, pois qualquer pessoa normal, diante das mesmas circunstâncias, resolveria que elas são certas ou erradas, justas ou injustas, morais ou imorais, contrárias ou favoráveis ao interesse público; e existe uma zona intermediária, cinzenta, em que essa definição é imprecisa e dentro da qual a decisão será discricionária, colocando-se fora do alcance do Poder Judiciário (Direito Administrativo, 26ª ed., : Editora Atlas, 2013, pág. 227). Hely Lopes Meirelles, Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes prelecionam: Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa: se sua extensão ainda não estiver delimitada;... Por se exigir situações e

6 fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança. (in, Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 35ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2013, pág. 37). E, no presente caso, não há que se falar em presença do direito liquido e certo, como pretende a apelante. Compulsando-se os autos, verifica-se que a impetrante possui vultoso débito para com o Fisco, encaixando-se, portanto, no conceito de devedora contumaz. Assim, mesmo que com a suspensão parcial, é necessária sua manutenção no regime especial, conforme determinado pela Administração Pública. No mais, a restrição imposta é proporcional, sem ocorrer qualquer tipo de violação aos princípios da razoabilidade e da liberdade de trabalho e da livre iniciativa. A manutenção do regime especial não ocasionará o encerramento das atividades da empresa. Outrossim, conforme observado na r. sentença, a impetrante cumpriu o regime especial por três anos, fato este que comprova a efetiva necessidade de sua manutenção. Nesse sentido, o entendimento deste Eg. Tribunal de Justiça. TRIBUTÁRIO. ICMS. Regime especial de fiscalização ex officio. Admissibilidade. Previsão no art. 71 da Lei nº 6.374/89 e art. 488 do RICMS. Inadimplência reiterada. Regime que não se confunde com punição, buscando apenas preservar a arrecadação. Liberdade de trabalho e livre iniciativa que não podem ser exercidos à margem da lei, em desigualdade com os contribuintes pontuais. Precedentes. Segurança concedida. Recursos providos para

7 denegá-la. (Apelação / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Relator: Coimbra Schmidt; Comarca: Limeira; Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 02/02/2015; Data de registro: 04/02/2015). MANDADO DE SEGURANÇA ICMS - Pretensão a não inclusão no Regime Especial Ex Officio Inadimplência contumaz da contribuinte Legalidade da inclusão em regime especial de fiscalização Inteligência do Art. 71 da Lei Estadual nº 6.374/89 e arts. 488 e 489 do RICMS Precedentes do STJ e desta Corte Ausente direito líquido e certo - Sentença mantida Recurso não provido. (Apelação / Atos Administrativos Relator: Luís Francisco Aguilar Cortez; Comarca: Guarulhos; Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 27/01/2015; Data de registro: 27/01/2015). APELAÇÃO mandado de segurança ICMS regime especial de tributação de ofício admissibilidade ato discricionário da administração pública artigo 71, da Lei nº 6.374/89 e artigos 488 e 489 do Decreto Lei nº /00 impetrante é devedora contumaz do tributo Recurso desprovido. (Apelação / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Relator: Franco Cocuzza; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 12/11/2012; Data de registro: 13/11/2012). Diante do exposto, nega-se provimento à apelação, mantendose a r. sentença, por seus bem deduzidos fundamentos. DJALMA LOFRANO FILHO Relator

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