GJBB Nº /CÍVEL

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1 AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ITCD. IMPOSTO REAL. ALÍQUOTAS PROGRESSÍVAS. DESCABIMENTO. VALOR DO BEM TRANSMITIDO OU DOADO. CRITÉRIO QUE NÃO MENSURA E/OU EXPRESSA A CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. TRIBUTO DEVIDO PELA ALÍQUOTA MÍNIMA PARA TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS (ART. 18, I DA LEI 8.821/89). A Constituição Federal subordina todo o sistema tributário nacional a vários princípios, uns gerais e expressos, outros decorrentes, outros, ainda, específicos a determinados impostos. São princípios gerais expressos o da legalidade estrita (art. 150, I), da igualdade tributária (art. 151, II), da personalização do tributo e da capacidade tributária (art. 145, parágrafo 1º), da irretroatividade (art. 150, III, a), da anualidade (art. 150, III b), da ilimitabilidade do tráfego de pessoas e bens (art. 150, V). Entre os decorrentes, destaca-se o princípio da universalidade, que não há de ser próprio tão só para o Imposto de Renda, como dispõe o art. 153, parágrafo 2º, I, mas comum a qualquer tributo, posto que o art. 19, III, veda ao Estado criar distinção entre brasileiros. Determinados impostos, ainda, ficam submetidos a princípios que se podem dizer específicos, como o da progressividade, próprio para o imposto sobre a renda (art. 153, parágrafo 3º, I) e ao IPTU, isto a contar da Emenda Constitucional 29, e os da não cumulatividade e da seletividade, aplicáveis ao IPI e ao ICMS (arts. 153, IV, parágrafo 3º, I e II e 155, II, parágrafo 2º, I e III). Tem-se certo, pois, que salvo expressa vênia constitucional, é vedada a progressividade nos impostos reais posto que, para ficar no caso o valor do bem transmitido ou doado que constitui a base de cálculo do ITCD - não mensura e nem é expressão da capacidade contributiva. Também no ITBI, imposto que tem fato gerador comum a transmissão de bens só que difere na causa, razão porque o Pretório Excelso a seu respeito já proclamou a inconstitucionalidade da progressão. Vê-se, pois, que as disposições dos artigos 18 e 19 da lei 8.821/89 afrontam o princípio constitucional que veda a progressão para os impostos de natureza real, como inegavelmente é o ITCD. Por isso, deixo de aplicá-las ao caso concreto; mas nem por isso as transmissões de bens ou doações hão de ficar à margem e ao largo da tributação, devendo prevalecer a alíquota mínima. 1

2 Assim, na transmissão causa mortis aplicável a alíquota mínima de 1% (art. 18, I) e para a transmissão por doação, de 3%, também a mínima (art. 19, I), vedada a progressão por conta do valor dos bens transmitidos. Pondero que a lei estadual 8.821/89 dispõe modo diferenciado as alíquotas para as duas espécies de transmissão causa mortis e doação; dá trato seletivo a situações jurídicas que se diferenciam. Agravo parcialmente provido. Unânime. AGRAVO DE INSTRUMENTO 21ª CÂMARA CÍVEL COMARCA DE TRIUNFO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL DIVA DE OLIVEIRA KUHN E OUTROS AGRAVANTE AGRAVADO A CÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos dos votos a seguir transcritos. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. MARCO AURÉLIO HEINZ (PRESIDENTE) E DES.ª LISELENA SCHIFINO ROBLES RIBEIRO. Porto Alegre, 14 de outubro de DES. GENARO JOSÉ BARONI BORGES, Relator. 2

3 R E L ATÓRIO DES. GENARO JOSÉ BARONI BORGES (RELATOR) Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra decisão que reconheceu incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 18 da lei 8.821/89, com a redação dada pela lei /97, fixando, para o caso dos autos, alíquota para o cálculo do ITCD de 1%, proferida nos autos do inventário ajuizado por DIVA MACHADO DE OLIVEIRA KUHN E OUTROS. O agravante requer que seja determinada a incidência da alíquota de 3% em relação ao excesso de quinhão de herdeiro ADÃO EVAIR MACHADO DE OLIVEIRA e de 2% sobre cada um dos quinhões, preservada a correta aplicação dos artigos 18, II e 19, ambos da lei 8.821/89. O recurso foi recebido, inexistindo pedido de efeito suspensivo. Foram apresentadas contrarrazões (fls. 90/97). Com vista dos autos, o Ministério Público manifesta-se pelo parcial provimento do recurso. É o relatório. V O TOS DES. GENARO JOSÉ BARONI BORGES (RELATOR) Quanto à inconstitucionalidade do 3º, do art. 12 da Lei 8.821/89, esta Corte já tem entendimento pacificado, prova disso os julgamentos proferidos em 11/08/2003, no Incidente de Inconstitucionalidade nº , onde por maioria de votos o mesmo foi acolhido e, ainda, em 31/05/2004, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº , 3

4 julgada procedente, os quais transcrevo as ementas, respectivamente, in verbis: CONSTITUCIONAL. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO. SUBTRAÇÃO DOS ÔNUS REAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. É inconstitucional o art. 12, 3º, da Lei 8.821/89-RS, que não exclui da base de cálculo do imposto de transmissão os valores de quaisquer dívidas que onerem o bem, título ou crédito transmitido, porque, ignorando a capacidade econômica contributiva objetiva, que somente se inicia após a dedução dos gastos à aquisição, produção, exploração e manutenção da renda e do patrimônio (MIZABEL DERZI), a teor do art. 145, 1º, da CF/88, acaba redundando em confisco (art. 150, IV). 2. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDO. VOTOS VENCIDOS. ADIN. LEI TRIBUTÁRIA ESTADUAL. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO ITCD. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO, DOS ÔNUS QUE GRAVAM O BEM. ART. 12, 3º, DA LEI Nº 8.821/89, DO RIO GRANDE DO SUL, QUE MANDA EXCLUIR, DA BASE DE CÁLCULO DO ITCD, O VALOR DOS ÔNUS REAIS QUE GRAVAM O BEM TRANSMITIDO. INCONSTITUCIONALIDADE. Preliminares de inépcia da inicial e incompetência da Corte rejeitadas, tendo em vista orientação segura do Supremo a respeito da matéria. O art. 140 caput da Carta Estadual, ratificando as disposições do art. 8º, reproduz as normas da Carta Federal, acerca da matéria tributária, ensejando que a Corte Estadual possa conhecer e julgar a matéria, com possibilidade de recurso extraordinário. É inconstitucional o 3º do art. 12 da Lei nº 8.821/ do Estado do RS, por vedar a exclusão, da base de cálculo, do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCD), do valor das dívidas que oneram o bem, título ou crédito transmitido, porquanto, a teor do disposto no art. 38 do Código Tributário Nacional, o que se tributa (base de cálculo) é, tão-somente, o valor patrimonial líquido transmitido (ativo menos passivo). Inteligência dos arts. 145, 1º, 155, I, e 150, IV da Carta Federal, dos 4

5 arts. 38 e 110 Do CTN, e do art. 145, I, da Constituição Estadual. Ofensa aos princípios da capacidade contributiva, da proibição de confisco e da razoabilidade. Precedente jurisprudencial. Afronta aos artigos 145, 1º e 150, IV da Carta Federal e arts. 8º, 19, caput e 140, caput da Constituição Estadual. Ação Julgada procedente. à análise: Quanto aos artigos 18 e 19 da Lei Estadual nº 8.821/89, passo O artigo 35 do Código Tributário Nacional atribuía aos Estados o IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS E DE DIREITOS A ELES RELATIVOS, sem distinguir se inter vivos ou causa mortis. A Constituição de 88, todavia, cindiu essa espécie tributária: (a) aos Estados e Distrito Federal, a transmissão causa mortis e a doação de quaisquer bens ou direitos; (b) aos Municípios e outra vez ao Distrito Federal, a transmissão a qualquer título, desde que onerosa e entre vivos, de bens imóveis por natureza ou acessão física e de direitos reais sobre imóveis. (artigos 155,I e 156,II). Cuidam-se, é de ver, de impostos de natureza real que têm fato gerador comum - a transmissão de bens; diferem na causa. Pois com relação ao Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) o Pleno do Supremo Tribunal já averbou inconstitucional a progressividade, no julgamento do RE /SP, relator o Ministro Carlos Velloso: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE IMÓVEIS INTER VIVOS - ITBI. ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS. CF, art. 156, II, parágrafo 2º, LEI nº , de , do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, SP.. Imposto de transmissão de imóveis, inter vivos ITBI: alíquotas progressivas: a Constituição Federal não autoriza a progressividade das alíquotas, realizando- 5

6 se o princípio da capacidade contributiva proporcionalmente ao preço da venda. R.E. conhecido e provido. Seguiram-se os Recursos Extraordinários números /SP relator o Ministro Moreira Alves e /SP relator o Ministro Sepúlveda Pertence. De concluir, por isso, que também e por identidade de razões, inconstitucional a instituição de alíquotas progressivas para o IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÕES (ITCD), tal como se dá no Estado do Rio Grande do Sul pela lei de 27 de janeiro de artigos 18 e 19-, nada obstante o que dispõe a Resolução nº 9 do Senado Federal. Nesse sentido já se manifestou o Órgão Especial desta Corte, no Incidente de Inconstitucionalidade , declarando a inconstitucionalidade da progressividade da alíquota do ITCD, cuja ementa passo a transcrever: CONSTITUCIONAL. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. ITCD. ALÍQUOTAS. PROGRESSIVIDADE. 1. Não é admissível o incidente de inconstitucionalidade de norma já declarada inconstitucional em ação direta. Incidente conhecido em parte. 2. A progressividade da alíquota do ITCD é inconstitucional, à vista dos artigos 155, 1., IV, c/c art. 145, 1., da CF/ INCIDENTE JULGADO PROCEDENTE EM PARTE. VOTO VENCIDO. (Incidente de Inconstitucionalidade Nº , Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Araken de Assis, Julgado em 25/06/2007) Por isso, não podem ser aplicadas tal como previstas na lei, mas nem por isso as transmissões de bens ou doações hão de ficar à margem e ao largo da tributação, devendo prevalecer a alíquota mínima. Nesse sentido o Agravo de Instrumento nº , rel. o Em. Des. Claudir Fidélis Faccenda: 6

7 SUCESSÕES. INVENTÁRIO. ITCD. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO "CAUSA MORTIS" E DOAÇÃO, DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS. IMPOSTO REAL. PROGRESSIVIDADE DA ALÍQUOTA. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS DA LEI ESTADUAL QUE ESTABELECEU A PROGRESSIVIDADE DA ALÍQUOTA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. A Constituição Federal veda a progressividade de alíquotas para os impostos de natureza real, que são aqueles em que a definição do fato gerador leva em consideração apenas a realidade tributável, sem qualquer vinculação com a pessoa e as condições do sujeito passivo. A progressividade de alíquota no ITCD, por ser um imposto real, é inconstitucional. Em razão da inconstitucionalidade da progressividade da alíquota do imposto, deve ser aplicada a menor alíquota prevista. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO. (Agravo de Instrumento Nº , Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 06/09/2006) Assim, na transmissão causa mortis aplicável a alíquota mínima de 1% (art. 18, I) e para a transmissão por doação, de 3%, também a mínima (art. 19, I), vedada a progressão por conta do valor dos bens transmitidos. Pondero que a lei estadual 8.821/89 dispõe modo diferenciado as alíquotas para as duas espécies de transmissão causa mortis e doação; dá trato seletivo a situações jurídicas que se diferenciam. No caso, com razão o Estado sobre o quinhão do herdeiro ADÃO EVAIR MACHADO DE OLIVERA, por cuidar-se de imposto recolhido em face de cessão gratuita dos demais herdeiros em favor daquele, e não transmissão causa mortis, correta a alíquota de 3% sobre o valor dos bens cedidos (fl. 61). Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso. 7

8 DES. MARCO AURÉLIO HEINZ (PRESIDENTE) - De acordo com o Relator. DES.ª LISELENA SCHIFINO ROBLES RIBEIRO - De acordo com o Relator. DES. MARCO AURÉLIO HEINZ - Presidente - Agravo de Instrumento nº , Comarca de Triunfo: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: DIEGO LEONARDO DI MARCO PENEIRO 8

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