ACÓRDÃO. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANTONIO CARLOS MALHEIROS (Presidente) e CAMARGO PEREIRA.

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1 ACÓRDÃO Registro: Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº , da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado EMPIL PEÇAS E MAQUINAS LTDA. ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANTONIO CARLOS MALHEIROS (Presidente) e CAMARGO PEREIRA. São Paulo, 9 de dezembro de Ronaldo Andrade RELATOR Assinatura Eletrônica

2 Voto nº 7323 Apelante(s): PREFEITURA DE SÃO PAULO E JUÍZO EX OFFICIO Apelado(s): EMPIL PEÇAS E MÁQUINAS LTDA. Comarca: SÃO PAULO Recurso nº Juiz de 1º Grau: DR. DOMINGOS DE SIQUEIRA FRASCINO Apelação cível. Mandado de segurança. Impetrante que pleiteia seja cassada a suspensão de autorização para emissão de nota fiscal eletrônica da municipalidade paulistana, com fundamento na Instrução Normativa SF/SUREM 19/2011, em decorrência da existência de débitos de ISS que se encontram pendentes de pagamento. Liquidez e certeza do direito invocado. Indevido e contra a sistemática tributária positivada a adoção pelo fisco de sanções de índole políticas e medidas indiretas e coercitivas, sobre os Administrados, que tenham o condão de criar óbices ao exercício da atividade negocial ou atos da vida civil. Mantida a sentença concessiva da segurança. Apelo não provido. Trata-se de recurso de apelação interposto em face da r. sentença de fls. 87/89 proferida nos autos da mandado de segurança por meio do qual a empresa impetrante pleiteia seja cassado, ato o qual reputa ilegal, consubstanciado na suspensão de sua autorização para emissão de nota fiscal eletrônica da municipalidade paulistana, com fundamento na Instrução Normativa nº 19/2011, em decorrência da existência de débitos de ISS. Referida sentença, de relatório adotado, julgou o pleito procedente e confirmando liminar no curso do feito deferida, concedeu à impetrante a almejada segurança para o fim de cassar o ato da autoridade coatora que suspendeu a autorização da impetrante em emitir nota fiscal eletrônica, em face da existência de débitos de ISS, Apelação nº

3 pela aplicação da Instrução Normativa nº 19/2011. Insatisfeita com o resultado do julgado apela a municipalidade pugnando por sua integral reforma e improcedência da pretensão deduzida na presente mandamental. Suas razões recursais estão acostadas, às fls. 94/107. Nestas sustenta que os contribuintes considerados inadimplentes não sofrem qualquer limitação no que se refere ao exercício de suas atividades, uma vez que, ocorrendo a suspensão da autorização, caberá ao tomador do serviço emitir NOTA FISCAL ELETRÔNICA DO TOMADOR/INTERMEDIÁRIO DE SERVIÇOS, NFTS, bem como, reter na fonte e recolher o ISS devido. A esse propósito, arrazoa que a instrução normativa no feito atacada apenas estabeleceu regras para a autorização de emissão da NFS-e, não tendo o condão de impedir que as empresas continuem a exercer as suas atividades, na medida em que caberá ao tomador a emissão da NFTS. Em complemento, defende que a emissão da NFTS pelo tomador não tem o condão de causar reflexos negativos à atividade empresarial do prestador de serviços, nem de obstar o desenvolvimento de sua atividade, nesse passo defende que a a emissão da NFTS não inibe nem interrompe o negócio do prestador, não havendo, portanto, qualquer similaridade com as Súmulas do Supremo Tribunal Federal 70 - inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo); 323 vedada a preensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos) e não é lícito a autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilha, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais. Sob essa perspectiva, sustenta que a suspensão não tem caráter permanente e que a autorização é restabelecida, vez que a a regularização de débitos tem o condão de desenquadrar o contribuinte da condição de inadimplente; que a emissão de documento fiscal não se trata de um direito do sujeito passivo, que se assim fosse, este poderia emiti-la a qualquer tempo, independente da existência de lei, já que o exercício de um direito não pode ser obstado por falta de previsão legal. No mais, que este direito não se confunde com o direito ao documento fiscal em si, ou seja, com o direito de emitir um documento fiscal mesmo Apelação nº

4 que esta exigência não se encontre explicitada no ordenamento jurídico. Em suma, que a análise detalhada dos precedentes que ensejaram a aprovação das súmulas mencionadas demonstra que a regra contida na instrução normativa objeto da controvérsia não contraria os enunciados aprovados pelo Supremo Tribunal Federal, tampouco, se aproximam dos paradigmas que levaram à edição destas. Conclui, a apelante que a Instrução Normativa SF/SUREM nº 19, ao estabelecer a suspensão da autorização para emissão de Nota Fiscal de Serviços Eletrônica NFS-e pelos contribuintes inadimplentes, apenas está a disciplinar a forma de cumprimento de obrigação acessória prevista em lei, inexistindo qualquer restrição à liberdade de exercício de ofício e profissão e à liberdade de iniciativa econômica. O apelo recebeu resposta. Contrarrazões recursais, às fls. 119/136. É o relatório do necessário ao deslinde. O recurso não comporta provimento. Bem aplicado o direito, na espécie. A propósito com a ponderação e razoabilidade necessárias. O pleito deduzido neste writ encontra-se lidimamente revestido de liquidez e certeza. A Instrução Normativa nº 19/2011, configura sanção indevida cujo escopo é compelir contribuintes do ISSQN a adimplir débitos tributários ainda não pagos. E, como bem observado pelo juízo originário, embora não impeça o exercício da atividade econômica, certamente implica na ocorrência de relevantes constrangimentos ao prestador de serviços e ao exercício normal de sua atividade, na medida em que prejudica o normal andamento de seus negócios, com considerável poder de acarretar prejuízos, cuidando-se, portanto, de indevida coação. As súmulas do STF mencionadas nos autos, 70, 323 e 547 querem indicar ser indevido e contra a sistemática tributária positivada a adoção pelo fisco de sanções de índole políticas e medidas indiretas e coercitivas, sobre os Administrados, que tenham o condão de criar óbices ao exercício da atividade negocial ou atos da vida civil. Neste Sodalício o tema não é inédito, sendo oportuno nesta senda Apelação nº

5 transcrever o excerto que segue, extraído dos autos da Apelação , relatada pelo Desembargador José Luiz de Carvalho: A distinção feita pela apelada, a respeito de se tratar de obrigação tributária acessória a emissão de nota fiscal, e não de direito a ser perseguido pelo contribuinte, não justifica a dispensa de determinados contribuintes (por serem considerados inadimplentes) da obrigação do cumprimento da obrigação acessória. Isso porque essa dispensa nada mais é do que uma penalidade, disfarçada, para aquele que consta como inadimplente perante o Fisco Municipal. Quando a legislação dispensa alguns tipos de contribuintes da obrigação de emitir nota fiscal, o faz com critérios ligados à atividade ou do tipo da empresa, da natureza do serviço prestado, conforme se vê no exame das normas que regulam a espécie. O contribuinte assim desobrigado exerce normalmente sua atividade e nenhum dos tomadores do serviço pode questionar sua lisura ou a regularidade de sua atividade, o que não se pode dizer daquele que, sendo obrigado a emitir nota fiscal, não o faz e se vê obrigado a explicar que assim procede porque impedido de fazê-lo em razão de estar inadimplente com a Municipalidade. Evidente que essa explicação será pedida pelo tomador ou intermediário do serviço já que a não emissão de nota fiscal pelo prestador lhe causará um ônus que, normalmente, não suporta. A responsabilização do tomador ou intermediário, como se vê na lei, existe justa e principalmente para impedir prejuízo ao Fisco quando o fornecedor não cumpre sua obrigação. Estabelecendo a lei obrigação a ser cumprida pelo fornecedor do serviço, tem ele, sim, o direito de não ser impedido de forma injustificada, de cumprir a obrigação legal. A dispensa feita pela instrução normativa em exame, penalidade disfarçada para o que consta ser inadimplente, tolhe esse direito e impede seu exercício. Apelação nº

6 Considerando-se que o prestador de serviço somente emite o documento fiscal porque é obrigado por lei, não porque deseje ou mesmo necessite realizar este ato para prestar um serviço em caráter econômico, o prestador tem obrigação a ser cumprida, independente de seu desejo. E se prestar serviços sem emitir o documento fiscal, sendo obrigado a fazê-lo, estará em situação irregular. Tanto a suspensão da possibilidade de emitir nota fiscal eletrônica se constitui em penalidade disfarçada, assim como em verdadeira coação para que o contribuinte pague o que a Municipalidade entende lhe ser devido, que uma vez pagos os débitos o contribuinte volta a poder emitir a nota fiscal. Não é esse o tratamento dado para os que são dispensados, por motivos lícitos e válidos, de cumprir essa obrigação tributária. Em que pesem as considerações feitas pela apelada e suas invocações de dispositivos legais que menciona, nenhuma delas afasta o fato evidente de que a suspensão do direito de emitir nota fiscal eletrônica em razão de constar o contribuinte como inadimplente para com a Municipalidade é ilegal, por se constituir em meio ilícito de cobrança, forma de coerção para pagamento, e entrave para a continuidade do serviço do prestador. Não se justifica, posto que o Fisco tem meios para efetuar a cobrança do que entende devido e obter garantias outras, que não coloquem o contribuinte em situação tal que, se desejar permanecer operando regulamente, se veja obrigado a pagar o exigido, o que eventualmente poderá até se constituir em impedimento do exercício do direito de discutir, administrativa ou judicialmente, o valor do débito exigido. Como se verifica, não há elementos que autorizem o acolhimento das razões recursais, em que pese, muito bem lançadas e construídas. Dessarte, fica mantida a r. decisão recorrida. Consideram-se prequestionados, para fins de possibilitar a interposição de recurso especial e extraordinário, todos os dispositivos de lei federal e Apelação nº

7 normas da Constituição Federal mencionados pelas partes. Ante os fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso. RONALDO ANDRADE RELATOR Apelação nº

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