*"i AGRAVO DE INSTRUMENTO n /2-00, da Comarca de. CUBATÃO, em que é agravante MINISTÉRIO PUBLICO sendo agravado

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1 2 ÇJ _ ACÓRDÃO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA Si ^A Z 7 REGISTRADO(A) SOB N <Sj \ ~\ llllllllllllllll IIIIIIIMIIIMMM ISf "^ *026563Õ0* S2 Vistos, relatados e discutidos estes autos de *"i AGRAVO DE INSTRUMENTO n /2-00, da Comarca de CUBATÃO, em que é agravante MINISTÉRIO PUBLICO sendo agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE CUBATÃO: ACORDAM, em Décima Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores TORRES DE CARVALHO (Presidente, sem voto), URBANO RUIZ e ANTÔNIO CARLOS VILLEN. São Paulo, 19 de outubro de PAULO GALIZIA Relator 14 (Fora de pauta)

2 / l > /*.< PODER JUDICIÁRIO VOTON a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVO DE INSTRUMENTO N /2-00 COMARCA: CUBATÃO - 1 a VARA JUDICIAL AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO AGRAVADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE CUBATÃO AÇÃO CIVIL PÚBLICA e MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. OSCIP. Serviços de Saúde. Termo de Parceria. Observância da Lei n 9.790/99 e do Decreto n 3.100/99. Não incidência das disposições contidas na Lei n 8.666/93, Irregularidades. Inexistência, em princípio. Indeferimento da liminar e improvimento do recurso. Necessidade. Recurso improvido. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão de fls. 379/381, que cassou a liminar anteriormente concedida (fls. 79/86) e autorizou a continuidade do Concurso de Seleção de Projetos 001/2009, impondo a alteração do prazo do Edital para 15 (quinze) dias, com nova publicação, nos moldes sugeridos pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Recorre o Ministério Público. Aduz, em apertada síntese, que o procedimento de licitação é indispensável. Assevera que o fato de a pretensa contratada apresentar-se como "Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público" (OSCIP) não afasta a necessidade de licitação, pois para a celebração do contrato, ou termo de parceria, é necessário que se escolha o melhor projeto e prestação efetiva do serviço. V 1% Agiavo de insliiimenhi n" 9I / Comaicj tlecubatão - I -

3 Assinala que o artigo 24, inciso XXIV, da Lei n 8.666/93, não admite interpretação diversa. Salienta que o ponto crucial em debate refere-se a quem deve caber a contratação dos agentes comunitários de saúde, pois, tal qual disposto na minuta do termo de parceria que acompanha o edital, a OSCIP é que ficaria encarregada de tal incumbência (fls. 117, item 'c'). Argumenta que a Constituição Federal vedou a contratação de agentes comunitários de saúde por entidades do terceiro setor, sendo, nestes termos, atribuição do Poder Público efetivar a seleção de tais profissionais, diretamente (EC n 51/2006, artigo 2 o ). Reconhece que o "Programa Saúde da Família" compreende ações de relevante interesse social. Todavia, reitera que tal assertiva não possui o condão de afastar a incidência dos dispositivos constitucionais e legais aplicáveis. Insiste na necessidade de concessão de liminar para paralisação do certame, pois admitir seu prosseguimento implicaria consumação direta de lesão ao ordenamento jurídico, inclusive à Emenda Constitucional, pelo que pleiteia a reforma da decisão agravada (fls. 02/38). suspensivo pleiteado (fls. 509). resposta (fls. 516/526). O recurso foi processado sem a concessão do efeito Devidamente intimada, a agravada apresentou A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso (fls. 528/531). / É O RELATÓRIO / / O recurso não comporta provimento. V 9h -í.njit/io cie insiiumcmu n" '*ld 022-5/ COIIWCJ cie Cubai jn

4 Relativamente à necessidade de licitação, consideram-se inaplicáveis as regras contidas na Lei n 8.666/93, pois afastadas pela incidência da Lei n 9.790/99, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria, e dá outras providências. Dispõe a Lei n 9.790/99: "Art 1 B Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei. (...) Art. 3 q A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades. (...) IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins. (...) v i% Art. SP Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de Ls Açiino tlc inslitimciilo n" 9l(i 022-5'2-0() - Com.nca de Cuhiilão / I / '/

5 vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3 Q desta Lei." (grifos meus) Na mesma direção, o Decreto n 3.100/99, que Regulamenta a Lei n , de 23 de março de 1999, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria, e dá outras providências, dispõe: "Art. 23. A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, poderá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria." (grifos meus) Sob essa ótica, tem-se que não se afigura irregular a possibilidade de a OSCIP se responsabilizar pelos recursos humanos necessários para o desenvolvimento do projeto, pois há previsão legal que expressamente autoriza o procedimento (Lei 9.790/99, art. 3 o, parágrafo único). A esse respeito já se decidiu: v i% "Quanto à necessidade de licitação para a escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, a questão é no mínimo polêmica, já que a Lei n 9.790, de , que regula a matéria, não a prevê expressamente. Reputo que, num exame ainda preliminar, a licitação seria dispensável, sendo inaplicável a Lei n 8.666/93, não apenas porque o diploma específico não a prevê, como também pela própria natureza da relação que se estabelece entre o Poder Público e a OSCIP, na qual o primeiro exerce atividade de fomento, ou seja, de incentivo à iniciativa privada de interesse público. Nela o Estado não abre mão do serviço público para transferi-lo à iniciativa privada, mas sim torna-se parceiro da entidade credenciada, com o objetivo/de y 4f;iu\o de m\iiumcnlo n" / Coniiiica tle Cubjlào I / > -4- /

6 atender necessidades coletivas (cf, nesse sentido, Parcerias na Administração Pública, Mana Sylvia Zanella Di Pietro, Atlas, 5a edição, 2006, p. 272 e 273) Com efeito, essa ilustre autora, ao mencionar as Organizações Sociais, entidades privadas às quais o Estado transfere a prestação de um serviço público, faz referência expressa à necessidade de licitação (ob cit., p 270), mas não o faz relativamente às OSCIPs, que são apenas parceiras do Poder Público e que, ao contrário daquelas, mantêm em suas mãos a prestação do serviço E na espécie foi efetuado, para a escolha da OSCIP, o concurso de projetos a que se refere o art 23 do Decreto n 3.100, de , com a publicação de edital (fls e seguintes) Ora, se a escolha da OSCIP, para a celebração do termo de parceria, dá-se por meio de concurso de projetos, parece estar afastada a incidência da licitação nos moldes da Lei n 8.666/93. Por fim, não se constata a alegada ofensa à regra do concurso público, já que é ínsito à parceria, que se estabelece nos termos da Lei n 9.790/99, a colaboração da entidade com o Poder Público, o que envolve, obviamente, a prestação de mão-de-obra para a consecução dos fins pretendidos"(agravo de Instrumento n /4-00, E TJ/SP, 4 a Câmara de Direito Público, Rei. Des THALES DO AMARAL) Em tais condições, pelo meu voto, nego provimento ao recurso. PAULO GALJZIA RELATOR V l% /Igiino de IIK.II iinwnlo n" '2-OÜ - Com.iiCii do CuKurio -5-