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1 RECURSO EXTRAORDINÁRIO SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) :ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO RECDO.(A/S) :MULTIPREL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MATERIAIS PRÉ-FABRICADOS LTDA ADV.(A/S) : EVANDRO ALVES DA SILVA GRILI E OUTRO(A/S) RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. EMPREITADA GLOBAL. FABRICAÇÃO DE PRÉ-MOLDADOS PARA AS PRÓPRIAS OBRAS. DESCABIMENTO DA EXAÇÃO. CONTRIBUINTE DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA ISSQN. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM PRECEDENTES DO SUPREMO. MATÉRIA FATICO- PROBATÓRIA. SÚMULA 279/STF. DESPROVIMENTO. 1. A orientação jurisprudencial pacífica de ambas as Turmas deste Tribunal é no sentido de que as construtoras que adquirem material em Estado-membro instituidor de alíquota de ICMS mais favorável não estão compelidas, ao utilizarem essas mercadorias como insumos em suas obras, à satisfação do diferencial de alíquota de ICMS do Estado-membro destinatário, uma vez que são, de regra, contribuintes do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, de competência dos Municípios.

2 2. Nesse sentido, cito precedentes: AI nº AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, Dje 28/08/12; AI n AgR, de minha relatoria, 1ª Turma, DJ de ; o AI n AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ de ; o AI n AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de ; e o AI AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio, 2ª Turma, DJ de Ademais, incide na espécie o óbice da Súmula 279/STF, que dispõe, verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, sobretudo a dados aferidos sobre laudo pericial, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. In casu, a 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao prolatar o acórdão recorrido, assim se pronunciou: Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributária ICMS sobre a saída de peças pré-fabricadas sob medida da sede às obras de engenharia contratadas sob regime de empreitada global - Não circulação do bem - Não incidência de ICMS Ilegitimidade da cobrança - Reexame necessário e recurso voluntário improvidos. 6. Recurso extraordinário desprovido. 2

3 DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado, com fundamento na alínea a do inciso III do art. 102 da CF/88, contra acórdão da primeira Câmara Civil do Estado do Mato Grosso que entendeu que as empresas da construção civil não são consumidores das mercadorias que adquirem e empregam nas obras que executam, não se sujeitando ao recolhimento da diferença de ICMS na aquisição de bens e serviços e, quanto à apreensão de mercadorias com o intuito de coagir o contribuinte ao pagamento, afirmou ser ilegal. Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributária ICMS sobre a saída de peças pré-fabricadas sob medida da sede às obras de engenharia contratadas sob regime de empreitada global - Não circulação do bem - Não incidência de ICMS Ilegitimidade da cobrança - Reexame necessário e recurso voluntário improvidos. Nas razões recursais o Estado alega ofensa aos artigos 2º, 146, I, e 155, II, todos da Constituição Federal. Sustenta, em síntese, que os prémoldados fabricados pela empresa e usados em obras de empreitada da mesma, devem ser considerados como mercadoria em sentido estrito, para fins de incidência do ICMS, não se configurando como bens do ativo imobilizado transferidos de localidade, mas sim verdadeira circulação de produtos. A contribuinte apresentou contrarrazões, sustentando o acerto da decisão de primeira instância, confirmada no Tribunal a quo, pugnando ao final pelo desprovimento do apelo extremo (fls. 396/415). A Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade (fls. 419/420). É o breve relatório. DECIDO. Ab initio, deixo de apreciar a preliminar formal da repercussão geral, tendo em conta que a intimação do acórdão impugnado mediante o recurso extraordinário ocorreu em data anterior a 3 de maio de A irresignação recursal não merece acolhida. O entendimento assentado na jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte é no sentido de não ocorrer violação à Constituição nas 3

4 hipóteses de não-incidência do imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços - ICMS na fabricação bens que se configuram como ativo imobilizado da empresa, uma vez que essas empresas de engenharia são, via de regra, contribuintes do imposto sobre serviços de qualquer natureza ISSQN. Nesse sentido destaco: EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. ISS. BASE DE CÁLCULO. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS VALORES RELATIVOS AOS MATERIAIS UTILIZADOS NA EMPREITADA. DISCUSSÃO SOBRE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL. Para negar o pleito formulado pela parte, o Tribunal de origem entendeu ausentes provas que servissem de suporte ao quadro fático que, nos termos da orientação desta Suprema Corte, permitiria a dedução dos valores relativos materiais utilizados na empreitada da base de cálculo do ISS. Aplicação da Súmula 279/STF. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (AI , Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, Dje 28/08/2012) EMENTA: COMPETÊNCIA - MANDADO DE SEGURANÇA - ATO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. A regência da matéria não decorre da Carta da República, mas da legislação local, deixando o desfecho da controvérsia de desafiar o recurso extraordinário. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ALÍQUOTA DIFERENCIADA - DIFERENÇA - COBRANÇA - CONSTRUTORA. As construtoras são, de regra, contribuintes, considerado o tributo municipal - Imposto sobre Serviços. Adquirindo material em Estado que pratique alíquota mais favorável, não estão compelidas, uma vez empregadas as mercadorias em obra, a satisfazer a diferença em virtude de alíquota maior do Estado destinatário. Interpretação do disposto no artigo 155, 2º, inciso VII, da Constituição Federal. ( o AI AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio, 2ª Turma, DJ de ). 4

5 No mesmo sentido: AI n AgR, de minha relatoria, 1ª Turma, DJ de ; o AI n AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ de ; o AI n AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de Outrossim, a conclusão exarada pelo Tribunal a quo fundou-se na análise dos elementos fático-probatórios colhidos nos autos. Por oportuno, destaco trecho do voto do Relator de apelação, no quanto interessa à solução do recurso: (...) A perícia demonstrou que os pré-moldados são sob medida e para uso em uma determinada obra contratada, não podendo ser utilizado para outra finalidade senão aquela fixada no projeto específico; não se destinam ao comércio em geral, o que desfigura a característica de mercadoria. (...) E, mesmo construído em um local e removido para outro, essa locomoção não constitui operação de compra e venda, não significa colocar o bem no processo de circulação. (...) Destarte, não se revela cognoscível, em sede de Recurso Extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito e, portanto, não servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, face ao óbice erigido pela Súmula 279/STF de seguinte teor, verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do verbete sumular supra, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca 5

6 da Súmula n. 279/STF, qual seja: Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados ( RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE , Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE , Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE , Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula 7 do STJ. (in, Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros). Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao recurso extraordinário, com 6

7 fundamento no art. 557, 1º-A, do CPC e art. 21, 1º do RISTF. Publique-se. Int.. Brasília, 22 de abril de Ministro LUIZ FUX Relator Documento assinado digitalmente 7

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