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1 Ementa e Acórdão Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 9 05/08/2014 SEGUNDA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RIO DE JANEIRO RELATOR AGTE.(S) ADV.(A/S) AGDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI :LAFARGE BRASIL S/A :LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA E OUTRO(A/S) :MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO :PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL SUSCITADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. EMPRESA FORNECEDORA DE CONCRETO. DEDUÇÃO DE ISS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO OBJETO SOCIAL ESTABELECIDO NO CONTRATO SOCIAL DA CONTRIBUINTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Ausência de prequestionamento da questão constitucional. Não se revelam aptos, para o fim de suprir o requisito do prequestionamento, os embargos declaratórios opostos para suscitar, tardiamente, questão constitucional não submetida ao crivo do Tribunal a quo. Incidência das Súmulas 282 e 356 desta Corte. II Débito fiscal. Parcelamento. Suspensão da pretensão punitiva e da prescrição. No caso de suposta prática de crime tributário, basta, para a suspensão da pretensão punitiva e da prescrição, que tenha o agente obtido da autoridade competente o parcelamento administrativo do débito fiscal, ainda que após o recebimento da denúncia, mas antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Precedentes. III Agravo regimental ao qual se nega provimento. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

2 Ementa e Acórdão Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 9 Segunda Turma do, sob a Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Brasília, 5 de agosto de RICARDO LEWANDOWSKI RELATOR 2 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

3 Relatório Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 9 05/08/2014 SEGUNDA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RIO DE JANEIRO RELATOR AGTE.(S) ADV.(A/S) AGDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI :LAFARGE BRASIL S/A :LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA E OUTRO(A/S) :MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO :PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO R E L A T Ó R I O O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão mediante a qual neguei seguimento ao recurso extraordinário. Eis o inteiro teor do ato impugnado (fls ): Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, o qual assentou ser incabível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço, pretensão que teve como causa de pedir a alegação de cuidar-se de produtos que, na aquisição, foram tributados pelo ICMS, de competência estadual. No recurso extraordinário, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se tanto a ofensa aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV; 93, IX; 145, 1º; 146, III, a; e 150, III, da mesma Carta, como a negativa de vigência do art. 9º, 2º, a, do Decreto-lei 406/68 (atualmente art. 7º, 2º, da Lei Complementar 116/03). O recurso, contudo, não tem condições de êxito. Preliminarmente, consigno que a alegação de negativa de vigência do art. 9º, 2º, a, do Decreto-lei 406/68 não encontra via processual adequada para sua resolução no recurso extraordinário, a teor do disposto no art. 102, III, da Constituição Federal. Quanto à alegação de ofensa aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV; 93, documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

4 Relatório Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 9 IX; 145, 1º; e 146, III, a, da Constituição Federal, verifico a ausência de prequestionamento. Incidem, assim, as Súmulas 282 e 356 do. No que concerne ao tema de fundo, anoto que o Plenário desta Corte, no julgamento do RE /PR, Rel. Min. Carlos Velloso, declarou que fora recebido pela Constituição Federal de 1988 o disposto no art. 9º, 2º, a e b, do Decreto-lei 406/68 hoje reprisado no 2º do art. 7º da Lei Complementar 116/03. A referida legislação federal dispõe que os serviços incluídos na lista a ela anexa ficam sujeitos apenas ao ISS, ainda que na consecução dos serviços haja o fornecimento de mercadorias. Excetua-se a hipótese em que o fornecimento de mercadoria produzida ocorra fora do local da prestação do serviço (itens 7.02 e 7.05 da Lista de Serviços anexa à LC 116/03). Daí a subsistência da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de a incidência do ISS excluir a do ICMS, ainda que haja a necessária incorporação de materiais à prestação de serviço (RE /RJ, Rel. Min. Clovis Ramalhete; RE /RJ e RE /RJ, Rel. Min. Moreira Alves). No caso em exame, o pleito de dedução da base de cálculo do ISS dos valores pagos a título de ICMS na aquisição de materiais empregados na prestação de serviço foi solucionado pelo Tribunal de origem a partir do conjunto fático-probatório e da interpretação da legislação ordinária pertinente. É o que se infere de excertos do acórdão recorrido a seguir transcritos, in verbis (fls ): 'As empresas concreteiras são consideradas consumidoras dos materiais componentes da mistura, não enquadradas como atividade de comercialização. Suas vendas não estão sujeitas ao ICMS e nem tampouco ao IPI, porque o seu produto não sofre etapas de industrialização. Trata-se apenas de venda de um serviço prestado, em razão das técnicas empregadas na preparação do produto final. Temos, assim, que a concretagem não é mercadoria, mas um serviço auxiliar à construção civil, qual seja, o fornecimento de concreto preparado e conduzido ao local da obra. E este fato é fato gerador do ISS, e não do ICMS. 2 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

5 Relatório Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 9 Sabe-se que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, assim entendido o seu valor bruto, sem dedução alguma. Todavia, o 2º do art. 7º da Lei Complementar nº 116/03 admite a dedução das parcelas correspondentes 'ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços' para os casos de execução de obras de construção civil. ( ) Em princípio se poderia ser levado a concluir positivamente e admitir a dedução. Todavia, outra é a orientação que nos dá a jurisprudência consolidada do STJ, ao afirmar que não há qualquer dedução a ser aplicada quando do cálculo do ISS na hipótese em exame, uma vez que tal serviço é indivisível no tange à sua tributação. A deduzir-se o cimento, a água, a areia e as pedras utilizadas na concretagem, não haveria serviço a ser tributado'. Ora, o extraordinário é recurso de fundamentação vinculada, uma vez que é apto a veicular apenas os temas taxativamente previstos no art. 102, III, da Constituição Federal. Por isso, não se inserem no seu âmbito de arguição as questões jurídicas relacionadas à boa ou à má interpretação de legislação ordinária e as indagações cuja solução não prescinde do revolvimento de matéria fática-probatória. Assim, o reexame da questão encontra óbice na Súmula 279/STF e na impossibilidade de esta Corte proceder à reinterpretação da legislação federal (AI MG (AgR), Rel. Min. Dias Toffoli; RE SP (AgR), de que fui relator, entre outros). Isso posto, nego seguimento ao recurso (CPC, art. 557, caput). A agravante sustenta a impossibilidade de se reexaminarem os pressupostos de recorribilidade do extraordinário, sob o argumento de que a questão foi solucionada por ocasião do provimento do AI /RJ (fl ). Defende que a controvérsia, então, estaria acobertada pela preclusão. Quanto ao mérito, afirma que o tema passou pelo crivo do Plenário Virtual no julgamento do RE /MG, quando, por meio da sistemática da repercussão geral, a Corte entendeu que os gastos com 3 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

6 Relatório Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 9 materiais empregados na construção civil são dedutíveis da base de cálculo do ISS. Aduz, por isso, que o reexame da causa de pedir e a apreciação do pedido formalizado no recurso extraordinário prescindirem do revolvimento da matéria fático-probatória, circunscrevendo-se a aplicação do direito à espécie, pois o conflito entre a legislação infraconstitucional e a Constituição foi solucionado pelo Supremo Tribunal Federal ao declarar recepcionado o art. 9º do Decreto-Lei 406/68. Quanto à incidência do óbice das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, acentua a impossibilidade de se ter o prequestionamento da matéria constitucional, pois a alegação contida nas razões do extraordinário refere-se à falta de prestação jurisdicional. Reitera, assim, a tese de mérito pertinente à não incidência do ISS na prestação do serviço de concretagem. Pede a reconsideração da decisão agravada. Sendo outro o entendimento, pugna pela submissão da controvérsia ao crivo do Órgão Colegiado. É o relatório. 4 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

7 Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 9 05/08/2014 SEGUNDA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RIO DE JANEIRO V O T O O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem reexaminados os autos, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental. A agravante sustenta que, em virtude do provimento do agravo de instrumento formalizado contra a não admissão do extraordinário, não seria dado, agora em sede de apelo extremo, proceder ao reexame dos pressupostos de cabimento do recurso, pois, segundo entende, teria ocorrido a preclusão. Preliminarmente, é importante destacar que, em se tratando de pressupostos processuais e condições da ação, pode haver preclusão para a parte, e não para o juiz, a quem é lícito, em qualquer tempo e grau de jurisdição, reexaminá-los, desde que não esteja exaurido o seu ofício judicante. Assim, para o juiz só opera a preclusão maior, ou seja, a coisa julgada relativa ao julgamento da lide, que o direito brasileiro erigiu à condição de garantia constitucional. A preclusão é instituto processual que importa em sanção à parte, não alcançando o magistrado. Nesse sentido são os seguintes precedentes: AO 268, Rel. Min. Alfredo Buzaid; RE , Rel. Min. Aldir Passarinho; RE (AgR) /SP, Rel. Min. Ellen Gracie; e AR (AgR-AgR) 1.538/MG, Rel. Min. Maurício Corrêa. Ademais, o agravo de instrumento tem como escopo o destrancamento do recurso extraordinário, e o seu provimento não tem o condão de obstar o exame do recurso principal em sua integralidade, pois é no bojo desta última impugnação que ocorre a entrega definitiva da documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

8 Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 9 prestação jurisdicional. Subsiste, portanto, a incidência do óbice das Súmulas 282 e 356 do, bem assim a impossibilidade de revolvimento da matéria fático-probatória (Súmula 279). A agravante alega que a controvérsia destes autos guarda identidade com a questão decidida no RE , no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral e assegurado o direito à dedução da base de cálculo do ISS dos gastos com materiais empregados na construção civil. A verificação do objeto social da parte recorrente no paradigma indicado pela agravante revela a insubsistência da tese sustentada neste recurso. No referido precedente está expresso na decisão proferida por esta Corte que o objeto social da empresa é construção civil. Daí o acolhimento do pleito de dedução da base de cálculo do ISS do valor dos materiais empregados nas obras. No caso em exame, revela-se insubsistente o pleito de dedução do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. O paradigma trazido à colação pela agravante não serve à pretensão deduzida na impugnação recursal, pois, conforme decidido nas instâncias ordinárias (fls e ), o objeto social da empresa é o fornecimento de concreto, atividade na qual o material utilizado para a elaboração, mistura, lançamento e transporte de concreto pronto não é elemento dissociável do serviço. Tem-se, então, o fornecimento de concreto, e a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de fornecimento do concreto pronto, do produto final resultante de uma atividade de serviço específica. Isso posto, nego seguimento ao agravo regimental. 2 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

9 Extrato de Ata - 05/08/2014 Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 9 SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : LAFARGE BRASIL S/A ADV.(A/S) : LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Déborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária Documento assinado digitalmente conforme MP n /2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

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