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1 RECURSO EXTRAORDINÁRIO SÃO PAULO RELATORA RECTE.(S) PROC.(A/S)(ES) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. CÁRMEN LÚCIA :ESTADO DE SÃO PAULO :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO :INTERNET GROUP DO BRASIL LTDA :FÁBIO ROSAS :MARTA MITICO VALENTE DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: SÚMULAS N. 283 E 284 DO SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo: A r. sentença denegou segurança pleiteada pela Internet Group do Brasil Ltda., que pede lhe seja assegurado o direito de não ser compelida ao recolhimento do ICMS que a administração tributária estadual considera incidente sobre veiculação de publicidade por meio de suas páginas na Internet. ( ) O acolhimento do pedido não se funda na Súmula 334 do Superior Tribunal de Justiça, editada depois da impetração e cuja redação é a seguinte: "O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet". ( ) A matéria aqui discutida é distinta, pois a impetrante alega que

2 o imposto também não incide sobre o serviço de difusão de publicidade em suas páginas na Internet. A esse respeito cumpre assinalar, de início, que a lista anexa à Lei Complementar n 116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, não contempla a "veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio", como constava do projeto aprovado pelo Legislativo. O item respectivo (17.07) foi vetado pelo Presidente da República, remanescendo, no tocante à publicidade e propaganda, os itens e 17.06, que se referem à publicidade e propaganda, mas não abrangem sua veiculação. Entendo, ademais, que a veiculação de publicidade pela Internet constitui serviço de comunicação, o que ensejaria, em princípio, a incidência do ICMS. Ao inserir publicidade em seu site, o prestador de serviço, seja ou não provedor de acesso á Internet, presta serviço de comunicação, cuja onerosidade caracteriza o negócio realizado entre ele e o anunciante. Ao contrário do alegado pela apelante, considero que o fato de serem incertos os destinatários da mensagem e a circunstância de não haver possibilidade de inversão de polos entre emissor e receptores não descaracterizam os serviços de comunicação a que se referem o artigo 155, II, da Constituição Federal e o artigo 2º da Lei Complementar n 87/96. O que, no entanto, impede a incidência do imposto nas operações de prestação de serviços em discussão nos autos é o fato de ser livre e gratuito o acesso às páginas da Internet por meio das quais a impetrante veicula a publicidade contratada. Além de tal circunstância não ter sido contestada nem pelo impetrado nem pela Fazenda do Estado, ela pode ser comprovada pelo simples acesso aos sítios eletrônicos mencionados nos documentos trazidos com a inicial (cópias de pedidos de inserção de publicidade). Essa a razão pela qual o imposto não pode ser exigido em tais operações, uma vez que a Emenda Constitucional n 42/2003, de 19 de dezembro de 2003, acrescentou ao artigo 155, 2º, inciso X, da Constituição, a alínea 'd', que exclui a incidência do imposto "nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiofusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita". A esse 2

3 respeito, vale anotar que, ainda que o provimento do acesso à Internet seja oneroso para o usuário, isso não desfigura o caráter "livre e gratuito" do acesso aos sites que veiculam a publicidade, serviço de comunicação distinto daquele. ( ) O inciso III do art. 2º da LCF n 86/97 não se preocupa com o destinatário; cuida da prestação onerosa de serviço de comunicação ao emitente da mensagem, porque o serviço é prestado primordialmente a ele, que tem interesse na veiculação dela, que ao destinatário, que desconhece sua existência até o momento da transmissão. A EC n 42/03 introduz uma circunstancia nova (...), que é a transmissão sob a ótica do destinatário da mensagem: se a recepção é livre e gratuita, o imposto não incide. A intenção do legislador não pode ter sido outra que excluir da tributação alguns serviços antes tributados, como decorre de a Emenda ser posterior à LCF n 87/96, quando o legislador já estava ciente dos reflexos do inciso III do art. 2º; e de ter desprezado a relação jurídica original para privilegiar a forma de transmissão. Outra interpretação esvazia por completo a alteração trazida pela EC n 42/03: como os contratos de veiculação de propaganda são onerosos [a norma tributária não tributa os contratos gratuitos] e a enorme preponderância da comunicação por rádio, televisão e internet se faz com recepção livre e gratuita, a nova alínea 'd' não teria sobre o que incidir. Nesses termos, com o respeito usual à posição divergente, entendo que o inciso X do 2º excepciona o inciso II do art. 155 da Constituição e se sobrepõe, como é natural à lei posterior e de maior hierarquia, aos termos mais amplos do inciso III do art. 2º da LCF n 87/96 (fls grifos nossos). 2. O Recorrente sustenta contrariedade ao art. 155, inc. II, da Constituição da República pelas seguintes razões: a) o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS incidiria sobre o serviço de provimento de acesso à internet; b) a evocação das disposições da Lei Geral de Telecomunicações [Lei n /1997] se mostra inapta a infirmar a conclusão de que os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet constituem serviços de comunicação (fl. 314); c) a comunicação, através de publicidade 3

4 onerosa, uma vez que existe contrato de fornecimento de propaganda entre o emitente e o fornecedor, é passível do imposto estadual, [nos termos do] artigo 2º da Lei n. 87/1996 (fl. 319); d) provedores de acesso à internet, como a Recorrida, prestam inequívoco serviço de comunicação, incluído o de publicidade, não se (...) aplicando o disposto no art. 155, 2º, inciso X, alínea d, [da Constituição da República] aos usuários que os contratam, na medida em que tais provedores se comprometem a disponibilizar, e efetivamente o fazem, os meios de conexão daqueles usuários com a rede mundial de computadores (fl. 320). Analisados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 3. Razão jurídica não assiste ao Recorrente. 4. A alegação de que o ICMS incidiria sobre o serviço de acesso à internet (independentemente das normas da Lei n /1997) não guarda relação com os fundamentos do julgado recorrido, no qual inexistiu referência (nem sequer implícita) a essa Lei e se debateu, exclusivamente, a questão relativa à incidência, ou não, do ICMS sobre serviço de comunicação (publicidade) de recepção livre e gratuita ( o acolhimento do pedido não se funda na Súmula 334 do Superior Tribunal de Justiça, editada depois da impetração e cuja redação é a seguinte: o ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet (...); a matéria aqui discutida é distinta - fl. 284 grifos nossos). Ademais, o Agravante sustenta a não incidência do artigo 155, 2º, inciso X, alínea d, da Constituição da República tão somente com base na afirmação de que o provimento de acesso à internet e a veiculação de publicidade seriam serviços de comunicação ( provedores de acesso à internet, como a Recorrida, prestam inequívoco serviço de comunicação, incluído o de publicidade, não se (...) aplicando o disposto no art. 155, 2º, inciso X, alínea d, aos usuários que os contratam, na medida em que tais provedores se comprometem a disponibilizar, e efetivamente o fazem, os meios de conexão daqueles usuários com a rede mundial de computadores - fl. 320), sem 4

5 impugnar o fundamento do julgado recorrido (distinção entre os dois serviços: ainda que o provimento do acesso à Internet seja oneroso para o usuário, isso não desfigura o caráter livre e gratuito do acesso aos sites que veiculam a publicidade, serviço de comunicação distinto daquele - fl. 286 grifos nossos). Assim, incidem na espécie vertente as Súmulas n. 283 e 284 do Supremo Tribunal: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO ATACOU OS FUNDAMENTOS DO ARESTO IMPUGNADO, NEM PROCEDEU À INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE TERIA SIDO VIOLADO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 283 E 284 DO STF. Agravo regimental desprovido (AI AgR, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, DJ grifos nossos). PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO IMPROVIDO. I - É inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido (Súmulas 282 e 356 do STF). II - Recurso extraordinário que não ataca especificamente os fundamentos do acórdão recorrido, o que impede o seu conhecimento, a teor da Súmula 284 do STF. III - Agravo regimental improvido (RE AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe grifos nossos). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE: RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DISSOCIADAS DA MATÉRIA VERSADA NO JULGADO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE 5

6 NEGA PROVIMENTO (AI AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º grifos nossos). 1. RECURSO. Embargos de declaração. Deficiência na fundamentação do recurso. Súmula 284. Embargos rejeitados. Há fundamentação deficiente de recurso, quando não revele correlação entre as suas razões e os fundamentos da decisão recorrida. 2. RECURSO. Embargos de declaração. Caráter meramente protelatório. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 538, único, c.c. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a oposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, deve o Tribunal condenar o embargante a pagar multa ao embargado (RE ED, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe grifos nossos). 5. Não há, pois, o que prover quanto às alegações do Recorrente. 6. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 30 de agosto de Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora 6

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