: MIN. DIAS TOFFOLI S/A - EMBRATEL DECISÃO:

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1 RECURSO EXTRAORDINÁRIO SERGIPE RELATOR RECTE.(S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. DIAS TOFFOLI :EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A - EMBRATEL :NADJA MARIA FARO SANTANA :ESTADO DE SERGIPE :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SERGIPE DECISÃO: Vistos. Empresa Brasileira de Telecomunicações S.A. Embratel interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ICMS SOBRE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO INTERNACIONAL - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO INTERNACIONAL SERVIÇO COBRADO DO TOMADOR (QUEM ESTÁ UTILIZANDO A LINHA TELEFÔNICA) LEGALIDADE DO TRIBUTO APLICAÇÃO DO ART. 155, II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL RECURSO PROVIDO DECISÃO UNÂNIME (fl. 286). Opostos embargos de declaração (fls. 295 a 302), foram rejeitados (fls. 305 a 311). Aduz a recorrente violação do artigo 155, 2, incisos X, alínea a, e XII, alínea e, da Constituição Federal, uma vez que as prestações de serviços de comunicações, de natureza internacional, destinadas ao exterior estão amparadas pela não incidência do ICMS (fl. 336). Contra-arrazoado (fls. 356 a 363), o recurso extraordinário (fls. 328 a 339) foi admitido (fl. 365). O Superior Tribunal de Justiça, em decisão transitada em julgado (fls. 370/371 e 373), negou provimento ao recurso especial interposto

2 paralelamente ao extraordinário. Opina o Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto, pelo não conhecimento do recurso extraordinário. Decido. Observo que a análise da questão referente à possibilidade de incidência do ICMS na prestação de serviços de telecomunicação internacional demandaria a apreciação de normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie. Note-se que para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem e acolher a pretensão da recorrente acerca da não incidência do referido tributo nas prestações de serviços em tela destinados ao exterior seria necessário o reexame do artigo 3, inciso II, da Lei Complementar n 87/96, além do Decreto Estadual n /97. Verifico, ainda, que para se concluir pela existência de serviços prestados a destinatários no exterior seria indispensável a análise da sistemática da prestação do serviço a longa distância e do vínculo entre as operadoras de telefonia e tomadores destes serviços, o que demandaria o reexame das Leis n s 9.472/97, 4.117/62 e Decretos n s 2.534/98 e 2.338/97, além do Parecer da ANATEL. Desse modo, a alegada violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Nesse sentido: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ICMS. EXPORTAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA STF Nº Independente de ter o acórdão recorrido se apoiado no disposto no art. 155, 2º, inciso X, a da Constituição Federal, foi também invocada, como razão de decidir, a norma do artigo 3º, II, da LC nº 87/96, premissa infraconstitucional que restou inatacada e se mostra suficiente para a mantença do acórdão recorrido. Incidência da Súmula STF nº Agravo regimental improvido (RE n /SP- AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 2

3 7/11/03). Corroborando com este entendimento, colhe-se parte da fundamentação do parecer do Ministério Público Federal: Prima facie, embora presentes o prequestionamento, a tempestividade, legitimidade e interesse recursais, há que se ter por negativo o juízo de admissibilidade desse extraordinário, porquanto as alegações de desrespeito ao cânone constitucional não refletem situação de densidade constitucional, pois dependem de exame prévio de normas inferiores. Com efeito, a questão relativa à cobrança de ICMS em relação aos serviços de chamadas telefônicas de longa distância para o exterior dessume-se de interpretação de regramento infraconstitucional (Lei Complementar n 87/98), razão pela qual inexiste nas razões apresentadas pelas recorrentes a densidade constitucional imprescindível ao conhecimento do apelo extremo pela via da alínea a do permissivo constitucional (fl. 380). Mesmo que ultrapassado o óbice acima apontado, registro meu entendimento no sentido de que, na hipótese, a operadora nacional importa os préstimos da operadora estrangeira em favor daquele a quem se presta o serviço. Essa dinâmica é determinante para compreender que aquilo que parece uma exportação é a toda evidência uma importação. As minhas conclusões estão amparadas pela doutrina mais abalizada sobre o tema: Por força do art. 155, 2º, XII, e da CR/88, que autoriza o legislador complementar a isentar do ICMS as exportações para o exterior, entendemos que a ratio, da LC nº 87/96 foi (por óbvio) a de isentar as exportações, é dizer, desonerar a prestação de serviços a destinatários situados em outros países. Assim, os serviços que visem a completar, no Brasil, ligações iniciadas no exterior (tráfego entrante) são isentos de ICMS por força da LC nº 87/96 ( sendo ainda, desde a EC nº 3

4 42/03, imunes ao imposto). Entretanto, as ligações internacionais iniciadas no Brasil e completadas no exterior não estão abarcadas pela isenção da LC nº 87/96 ( e, tampouco, pela imunidade da EC nº 42/03, imunes ao imposto). Isso porque o serviço é prestado por operadora brasileira a tomador situado no País. Não há exportação, mas sim importação de serviço, pois a empresa nacional tem que contratar uma operadora estrangeira para conduzir os pulos telefônicos originados no Brasil (tráfego sainte) até o ponto de destino no outro país. (MOREIRA. André Mendes. A tributação dos serviços de comunicação. Editora Dialética. São Paulo: p.100) O que deve ser sobrelevado é o fato de o tomador do serviço e a prestadora estarem em território nacional. O fato da ligação ser completada no exterior não traduz exportação, haja vista que no território estrangeiro a operação é completada por empresa estrangeira e o receptor da mensagem não integra a relação jurídica interna. Autorizada doutrina perfilha esta mesma ótica: Por fim, não consideramos que a ligação internacional representa uma prestação de serviço que se destine ao exterior. De fato, a mensagem, a comunicação em si, destina-se ao exterior. O emissor destina mensagem ao exterior. Não há de se confundir o serviço com a comunicação propriamente dita. Não é a comunicação que é tributada. É o serviço. E a quem se destina o serviço? A nosso ver, o serviço se destina ao consumidor brasileiro. (MATOS, Tácito Ribeiro de. Aspectos Tributários do Roaming, em Especial do Roaming Internacional. TÔRRES, Heleno Taveira (org.) Direito Tributário das Telecomunicações. São Paulo: IOB Thomson/Abetel, 2004,p.454) Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de 4

5 Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 13 de março de Ministro DIAS TOFFOLI Relator Documento assinado digitalmente 5

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