Superior Tribunal de Justiça

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1 AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº SP (2008/ ) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN AGRAVANTE : COMERCIAL CABO TV SÃO PAULO LTDA AGRAVANTE : FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO AGRAVADO : OS MESMOS EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO DE SINAL DE TV A CABO. INCIDÊNCIA. TAXA DE ADESÃO. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. A transmissão do sinal, quando realizada de maneira onerosa pelas empresas de TV a cabo, é considerada serviço de comunicação, nos termos do art. 2º da LC 87/1996, e se submete à tributação estadual. 2. Não incide o ICMS sobre os serviços preparatórios ou acessórios, como adesão, habilitação, instalação de equipamentos etc. 3. Agravos Regimentais não providos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento a ambos os agravos regimentais, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 14 de outubro de 2008(data do julgamento). MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/03/2009 Página 1 de 7

2 AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº SP (2008/ ) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN AGRAVANTE : COMERCIAL CABO TV SÃO PAULO LTDA AGRAVANTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO AGRAVADO : OS MESMOS RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Agravos Regimentais interpostos contra decisão que deu parcial provimento ao Recurso Especial para afastar a incidência do ICMS sobre a taxa de adesão, mantendo-a sobre a transmissão do sinal (fls ). O Estado defende a incidência sobre as duas operações. A empresa pretende afastar o ICMS com relação a ambas. É o relatório. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/03/2009 Página 2 de 7

3 AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº SP (2008/ ) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): O Recurso Especial foi interposto, com fundamento no art. 105, III, "a", "b" e "c", da Constituição da República, contra acórdão assim ementado: TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - Pretensão a que a autoridade coatora se abstenha de exigir da impetratante o recolhimento do ICMS sobre sobre o faturamento da atividade de "cessão" de direitos autorais - transmissão de TV a CABO -, por não haver prestação de serviço de telecomunicação bem como, seja excluída da base de cálculo do ICMS a "taxa de adesão" - Inadmissibilidade - Permissivo constitucional - Matéria de competência dos Estados - Incidência do Convênio nº 69/98, que revogou o Convênio nº 02/96-87/96, 92/97 e 102/00 - Declaração "incidenter tantum" de inconstitucionalidade da cláusula primeira primeira do Convênio 69/98 rejeitada - Precedentes - Ordem denegada - Apelo da vencida - Recurso não provido. A empresa, além de apontar dissídio jurisprudencial, sustenta que houve violação do art. 2º, III, da LC 87/1996, devendo ser afastada a incidência do ICMS sobre o serviço de TV a cabo e sobre a taxa de adesão (fls. 371 e 372). A decisão não merece reparo. O Tribunal de origem entendeu que incide o ICMS sobre os serviços de transmissão do sinal de TV a cabo e sobre a taxa de adesão. O STJ já pacificou o assunto, afastando o ICMS apenas no que se refere à taxa de adesão, por se tratar de serviço preparatório ou acessório à telecomunicação. A transmissão do sinal, quando realizada de maneira onerosa pelas empresas de TV a cabo, é considerada serviço de comunicação, nos termos do art. 2º da LC 87/1996, e se submete à tributação estadual: TRIBUTÁRIO ICMS E ISS TV A CABO SERVIÇOS DE ADESÃO, DE HABILITAÇÃO, DE INSTALAÇÃO DE PONTO EXTRA, DE MUDANÇA DE SELEÇÃO DE CANAIS, DE INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTO E DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA NÃO-INCLUSÃO NO CONCEITO DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES PREVISTO NA LEI Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/03/2009 Página 3 de 7

4 8.977/95 INCIDÊNCIA DO ISS. 1. Segundo a Lei 8.977/95 e o Decreto 2.206/97, o serviço de TV a Cabo é o serviço de telecomunicações que consiste na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio, a assinantes, mediante transporte por meios físicos. 2. Incluem-se nesses serviços os de "interação necessária à escolha da programação e outros usos pertinentes ao serviço, que inclui a aquisição de programas pagos individualmente", a qual deve ser compreendida como sendo todo "processo de troca de sinalização, informação ou comando entre o terminal do assinante e o cabeçal", o qual ocorre eletronicamente, por meio do sistema de envio de sinais de áudio e/ou vídeo, sem haja a necessidade de intervenção direta ou pessoal de interlocutores contratados pela empresa prestadora, externa ao sistema. 3. A jurisprudência desta Corte pacificou entendimento no sentido de não incidir o ICMS sobre o serviço de habilitação do telefone móvel celular. 4. A uniformização deu-se a partir da interpretação do disposto no art. 2º, III, da LC 87/96, o qual só contempla o ICMS sobre os serviços de comunicação stricto sensu, não sendo possível, pela tipicidade fechada do direito tributário, estender-se aos serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação. 5. Aplicação analógica da jurisprudência relativa ao serviço de habilitação do telefone móvel celular à hipótese dos autos, que também envolve a prestação de serviços acessórios ou preparatórios ao de comunicação via TV a Cabo. 6. Incidência do ISS sobre os serviços de assistência técnica, de adesão, de instalação de equipamentos e de ponto extra, mudança na seleção de canais e habilitação de decodificador, nos termos do Item 21 da Lista de Serviços anexa ao DL 406/ Recurso especial da FAZENDA MUNICIPAL parcialmente conhecido e, no mérito, provido. 8. Recurso especial da empresa conhecido e provido. (REsp /MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em , DJ p. 332). TRIBUTÁRIO. ICMS. TELEVISÃO A CABO. LEI COMPLEMENTAR 87/96, ART. 2º, II. LEI 8.977/95, ARTS. 2º E 5º. INCIDÊNCIA. TAXA DE ADESÃO. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. O art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96 dispõe que o ICMS incide sobre "(...) III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza". 2. O serviço de TV a cabo consiste, por expressa disposição normativa (Lei 8.977/95, artigos 2º e 5º), em serviço de comunicação (da espécie de "telecomunicação"), prestado por operadora, que, utilizando um conjunto de equipamentos, instalações e redes, de sua propriedade ou não, viabiliza a recepção, o processamento, a geração e a distribuição aos assinantes de programação e de sinais próprios ou de terceiros. A prestação onerosa desse serviço caracteriza hipótese de incidência do ICMS. 3. Apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, ambas as Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/03/2009 Página 4 de 7

5 Turmas integrantes da 1ª Seção firmaram entendimento no sentido da inexigibilidade do tributo, à consideração de que a atividade de habilitação não se incluía na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a "procedimento tipicamente protocolar, (...) cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço", serviços "meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita", "meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação" (RESP /MG, 1ª Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de e do EDcl no AgRg no RESP /DF, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de ). 4. Adotando-se a linha de orientação traçada nesses julgados, e diante do caráter igualmente acessório ou preparatório à prestação do serviço de telecomunicação propriamente dito de que se revestem as atividades remuneradas pela taxa de adesão da televisão a cabo, deve ser reconhecida a inexigibilidade do ICMS sobre esses valores. 5. Recursos especiais a que se nega provimento. (REsp /PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em , DJ p. 218) Diante do exposto, nego provimento aos Agravos Regimentais e mantenho a decisão que deu parcial provimento ao Recurso Especial para afastar a tributação estadual sobre a taxa de adesão e reconhecer a incidência sobre a transmissão do sinal de TV a cabo. É como voto. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/03/2009 Página 5 de 7

6 ERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA Número Registro: 2008/ AgRg no REsp / SP Números Origem: PAUTA: 07/10/2008 JULGADO: 14/10/2008 Relator Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. JOSÉ FLAUBERT MACHADO ARAÚJO Secretária Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI AUTUAÇÃO RECORRENTE : COMERCIAL CABO TV SÃO PAULO LTDA RECORRIDO : FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ASSUNTO: Tributário - ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços AGRAVO REGIMENTAL AGRAVANTE : COMERCIAL CABO TV SÃO PAULO LTDA AGRAVANTE : FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO AGRAVADO : OS MESMOS CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Turma, por unanimidade, negou provimento a ambos os agravos regimentais, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/03/2009 Página 6 de 7

7 Brasília, 14 de outubro de 2008 VALÉRIA ALVIM DUSI Secretária Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/03/2009 Página 7 de 7