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1 RECURSO ESPECIAL Nº AM (2002/ ) RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA RECORRENTE : ESTADO DO AMAZONAS PROCURADOR : ELISSANDRA MONTEIRO FREIRE DE MENEZES E OUTROS RECORRIDO : CONSTRUTORA TODA DO BRASIL S/A ADVOGADO : JOÃO ANTÔNIO DA S TOLENTINO E OUTROS EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. A aquisição interestadual de materiais por construtora para serem aplicados em obra que executa não está sujeita à incidência de ICMS. Precedentes. 2. Recurso especial não-provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. A Dra. Sandra Maria do Couto e Silva sustentou oralmente pelo recorrente, Estado do Amazonas. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro João Otávio de Noronha. Brasília, 1º de junho de 2006 (data do julgamento). MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Relator Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 02/08/2006 Página 1 de 8

2 RECURSO ESPECIAL Nº AM (2002/ ) RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA RECORRENTE : ESTADO DO AMAZONAS PROCURADOR : ELISSANDRA MONTEIRO FREIRE DE MENEZES E OUTROS RECORRIDO : CONSTRUTORA TODA DO BRASIL S/A ADVOGADO : JOÃO ANTÔNIO DA S TOLENTINO E OUTROS RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA: Interpõe a FAZENDA PÚBLICA DO AMAZONAS recurso especial fundado nas alíneas "a" e "c" da norma autorizadora contra acórdão proferido pelas Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas e cuja ementa tem o seguinte teor: "MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - CONSTRUÇÃO CIVIL - DIFERENCIAL DE QUOTAS. Restando demonstrando que a Impetrante dedicada ao ramo da construção civil, contribuinte do ISS na forma da lei, efetuou a compra de mercadorias em outro Estado, para o seu consumo, sem fornecê-las a terceiros, é indevida a cobrança do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual" (fl. 156). De início, alega a recorrente que o aresto impugnado, ao conferir aplicação à Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n. 56/87 para justificar o não-cabimento do ICMS diferença de alíquota para as empresas de construção civil, violou o art. 3º da Lei Complementar n. 87/96. Defende a tese de que, nas operações de compra de mercadorias, as empresas de construção civil, independentemente da execução de obras por administração, empreitada ou subempreitada, sujeitam-se ao recolhimento de ICMS, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 87/96 prevê a não-incidência do tributo apenas nas operações de saída. Em seguida, pondera que o posicionamento consignado no acórdão recorrido diverge da orientação de outros tribunais que prelecionam que as empresas de construção civil inscritas no cadastro de contribuintes do ICMS são devedoras da diferença do tributo decorrente de operações interestaduais. As contra-razões foram apresentadas às fls. 188/202. O apelo foi admitido às fls. 207/208. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 02/08/2006 Página 2 de 8

3 É o relatório. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 02/08/2006 Página 3 de 8

4 RECURSO ESPECIAL Nº AM (2002/ ) EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. A aquisição interestadual de materiais por construtora para serem aplicados em obra que executa não está sujeita à incidência de ICMS. Precedentes. 2. Recurso especial não-provido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA: Foi impetrado mandado de segurança contra ato do Coordenador de Tributação e Informação da Secretaria de Fazenda do Estado do Amazonas que determinou que o impetrante deveria pagar ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Apreciado em primeira instância, o mandamus foi julgado procedente. Subseqüentemente foram julgadas apelação e remessa ex oficio, as quais restaram não-providas. O voto condutor do julgado, mantendo a sentença monocrática, concluiu pela impossibilidade de cobrança de ICMS correspondente à diferença entre alíquota interna e a interestadual nos casos em que a contribuinte, empresa de construção civil, efetua compra de mercadorias em outro Estado para seu próprio consumo. Transcrevo, por oportuno, trecho do decisório que bem define o quadro fático em que se desenvolveu a controvérsia: "Das alegações fáticas esgrimidas no curso do mandamus, infere-se que a Apelada celebrou contrato com LG ELETRONICS DA AMAZÔNIA LTDA., para construção de um prédio no Distrito Industrial de Manaus, situado na Rua Javari, nº 2.45/1 e 2.45/2. Desincumbindo-se da obrigação contratual, a Apelada remeteu de Santa Catarina a Manaus, vários materiais de construção civil. Para aquele Estado efetuou o pagamento do ICMS devido aplicando-se a alíquota interna. A mercadoria se destinava ao consumo, sou seja, na utilização da obra. Aconteceu em Manaus, o Impetrado entendendo que a Apelada deve pagar o ICMS ao Estado do Amazonas correspondente à alíquota interna e interestadual, efetuou a cobrança da respectiva diferença de alíquota, mediante os documentos de arrecadação colacionados, o que fez originar a impetração. Todavia, embora a Apelante tenha embasado a irresignação em autorizada doutrina trazida à liça, a legislação que disciplina a matéria, há muito discutida, desautoriza a pretendida cobrança da diferença de alíquota do ICMS (...) Na hipótese vertente, a Apelada é contribuinte do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, recolhendo-o, na forma da lei, ao Município de Manaus, Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 02/08/2006 Página 4 de 8

5 motivo pelo qual não está obrigada a efetuar o pagamento da diferença de alíquota como pretende a Apelante, notadamente, porque a mercadoria adquirida no Estado de Santa Catarina foi toda ela destinada à execução da obra" (fls. 157/158). Nesse contexto, entendo que o acórdão recorrido não merece reforma, já que em plena sintonia com a orientação jurisprudencial desta Corte. Com efeito, é firme o entendimento deste Tribunal no sentido da inexigibilidade de ICMS de empresas de construção civil que adquirem materiais em outro Estado para empregá-los no desempenho de sua atividade-fim. A teor da orientação desta Corte, o que atrai a incidência do tributo é a produção ou a aquisição de bens com o objetivo de comercialização, e não com o escopo de utilizá-los na construção de obra própria. Colaciono, a propósito, julgados desta Corte que bem refletem o entendimento ora adotado: "TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQÜOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA. 1 - As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. 2 - Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual" (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros). 3 - Embargos de divergência rejeitados." (Primeira Seção, EREsp n /MS, relator paro o acórdão Ministro José Delgado, DJ de ) "MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQÜOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA. 1. As empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirir mercadorias em operações interestaduais para empregar nas obras que executam. 2. Recurso especial a que se dá provimento." (Primeira Turma, REsp n /DF, relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de ) "RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. ICMS. INEXIGIBILIDADE. ITERATIVOS PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83 DO STJ. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 02/08/2006 Página 5 de 8

6 O artigo infraconstitucional tido por violado não foi ventilado pelo v. acórdão recorrido, uma vez que a Corte a quo não emitiu juízo de valor acerca dele, pelo que não restou cumprido o requisito do prequestionamento, entendido como o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal, o que determina a incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Excelso Supremo Tribunal Federal. Ademais, se a recorrente entendesse existir alguma eiva no acórdão impugnado, deveria ter ajuizado embargos declaratórios, a fim de ter acesso à instância especial. É comezinho que a competência do Superior Tribunal de Justiça refere-se à matéria infraconstitucional. A discussão sobre preceitos da Carta Maior cabe à Suprema Corte. É firme o entendimento deste Sodalício, na linha do que restou decidido pela egrégia Corte de origem, acerca da inexigibilidade do ICMS de empresas de construção civil que adquirem materiais em outro Estado para empregá-los no desempenho de sua atividade-fim. Em tais hipóteses, é de elementar inferência que a empresa que adquire os bens não está promovendo a circulação da mercadoria, a caracterizar operação mercantil sujeita ao ICMS. Precedentes: AGRAGA /MS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU ; AGA /PE, Rel. Min. Luiz Fux, DJU ; AgRg no REsp /MG, DJU , e REsp /MG, DJU , ambos da relatoria deste Magistrado. Incidência da Súmula n. 83 deste Sodalício. Recurso especial não-conhecido." (Segunda Turma, REsp n /MT, relator Ministro Franciulli Netto, DJ de ) "TRIBUTÁRIO. ICMS. ISS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ALÍQUOTAS INTERESTADUAIS. 1. A Primeira Seção desta Corte, ao julgar os Embargos de Divergência no Recurso Especial /MS, harmonizou o entendimento de que é ilegítima a cobrança de ICMS sobre operações interestaduais realizadas por empresa de construção civil, quando da aquisição de bens necessários ao desempenho de sua atividade fim. 2. Recurso especial provido." (Segunda Turma, REsp n /BA, relator Ministro Castro Meira, DJ de ) TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. É assente na Corte que 'as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 02/08/2006 Página 6 de 8

7 mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil - ISS ou ICMS? in RDT 69, pg. 253, Malheiros)' (ERESP /MS, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/03/2000). 2. Consequentemente, é inadmissível a retenção, pelos Estados, do diferencial de alíquotas relativo à operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para aquisição de mercadorias sem objetivo de comercialização. Precedentes do Eg. STJ. 3. Recurso Especial desprovido." (Primeira Turma, REsp n /MT, relator Ministro Luiz Fux, DJ de ) Diante dessas considerações, nego provimento ao recurso especial. É como voto. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 02/08/2006 Página 7 de 8

8 CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA Número Registro: 2002/ REsp / AM Número Origem: PAUTA: 01/06/2006 JULGADO: 01/06/2006 Relator Exmo. Sr. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. JOSÉ FLAUBERT MACHADO ARAÚJO Secretária Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI AUTUAÇÃO RECORRENTE : ESTADO DO AMAZONAS PROCURADOR : ELISSANDRA MONTEIRO FREIRE DE MENEZES E OUTROS RECORRIDO : CONSTRUTORA TODA DO BRASIL S/A ADVOGADO : JOÃO ANTÔNIO DA S TOLENTINO E OUTROS ASSUNTO: Tributário - ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços SUSTENTAÇÃO ORAL Dr(a) SANDRA MARIA DO COUTO E SILVA, pela parte: RECORRENTE: ESTADO DO AMAZONAS CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator." Os Srs. Ministros Castro Meira e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 01 de junho de 2006 VALÉRIA ALVIM DUSI Secretária Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 02/08/2006 Página 8 de 8

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