Superior Tribunal de Justiça

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1 AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº SP (2007/ ) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES AGRAVANTE : FAZENDA NACIONAL REPDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS AGRAVADO : TRANS-TERRALHEIRO COMERCIAL E TERRAPLENAGEM LTDA ADVOGADO : EDUARDO GONZAGA OLIVEIRA DE NATAL E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE REMUNERAÇÃO DE AUTÔNOMOS E ADMINISTRADORES. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. DIREITO INTERTEMPORAL. FATOS GERADORES ANTERIORES À LC 118/2005. APLICAÇÃO DA TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". RECURSO ESPECIAL REPETITIVO RESP N SP. APLICAÇÃO DO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. Hipótese em que a Fazenda Nacional insurge-se contra a aplicação da tese dos "cinco mais cinco" na contagem do prazo prescricional conferida ao caso. 2. A matéria em questão foi tema do REsp n /SP, que, por ser representativo da controvérsia, foi submetido ao regime de julgamento previsto pelo art. 543-C do CPC, regulamentado pela Res. n. 8/STJ de , tendo-se ratificado entendimento no sentido de que o princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118/05 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, porquanto norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva. 3. No caso dos autos, por se tratar de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 ( ), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos "cinco mais cinco", contanto que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal. 4. Agravo regimental não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Denise Arruda. Licenciado o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/03/2010 Página 1 de 9

2 Brasília (DF), 09 de março de 2010(Data do Julgamento) MINISTRO BENEDITO GONÇALVES Relator Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/03/2010 Página 2 de 9

3 AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº SP (2007/ ) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES AGRAVANTE : FAZENDA NACIONAL REPDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS AGRAVADO : TRANS-TERRALHEIRO COMERCIAL E TERRAPLENAGEM LTDA ADVOGADO : EDUARDO GONZAGA OLIVEIRA DE NATAL E OUTRO(S) RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pela União (Fazenda Nacional) conta decisão, assim ementada: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVULSOS AUTÔNOMOS E ADMINISTRADORES. LEIS 7.787/89 E 8.212/91. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. IRRETROATIVIDADE DO ART. 3º DA LC 118/05. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NA CORTE ESPECIAL (AI NOS ERESP Nº /PE). PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. APLICAÇÃO DAS LIMITAÇÕES PREVISTAS NAS LEIS 9.032/95 E 9.129/ A Corte Especial na Arguição de Inconstitucionalidade dos EREsp /PE assentou entendimento de que o art. 3º da LC 118/05 não contém disposição meramente interpretativa; ao contrário, inova no plano normativo, ofendendo os princípios da autonomia, da independência dos poderes, da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, o que justificou a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo de lei (art. 4º, segunda parte, da LC 118/05), que determina a aplicação retroativa daquela norma. Assim, privilegiou-se a interpretação dada pela Primeira Seção desta Corte sobre a matéria, no sentido de que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo só se inicia após decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. 2. Considerando o pronunciamento da Corte Especial no referido incidente de inconstitucionalidade e tendo em vista a regra estabelecida pelo parágrafo único do art. 481 do CPC, tem-se por cumprido o princípio da reserva de Plenário previsto no artigo 97 da Constituição Federal. 3. Necessário se faz a reconsideração do jugado, tão-somente para adequá-lo ao novo posicionamento fixado pela Primeira Seção desta Corte Superior por ocasião do julgamento do REsp /RJ, relatado pelo Ministro Luiz Fux, no qual foi revista posição anteriormente adotada (EResp /SP, DJ 3/11/2003), tendo sido firmado o entendimento de que, enquanto não forem declaradas inconstitucionais as Leis 9.032/95 e 9.129/95, seja em controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, a eficácia dessas normas não poderá ser afastada, no todo ou em parte (Súmula Vinculante 10/STF), motivo pelo qual devem ser efetuados os limites percentuais à compensação tributária nelas determinados (25% e 30%, respectivamente), inclusive nos casos em que o indébito refere-se a tributo ulteriormente declarado inconstitucional, situação que se amolda ao caso vertente. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/03/2010 Página 3 de 9

4 4. Agravo regimental parcialmente provido. Alega-se, em síntese, que: a) o marco inicial para repetição do indébito é de cinco anos, estipulado pelo caput do art. 168 do CTN; b) o art. 3º da LC n. 118/2005, que modificou o CTN, tem caráter de norma interpretativa, de modo que deve ser aplicado a fatos pretéritos, já a partir da sua publicação, conforme parte final do art. 4º da citada lei, o que não ofende o ato jurídico perfeito, o direito adquirido ou a coisa julgada; c) deve ser reconhecida a violação dos arts. 5º, XXXVI da CF. É o relatório. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/03/2010 Página 4 de 9

5 AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº SP (2007/ ) EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE REMUNERAÇÃO DE AUTÔNOMOS E ADMINISTRADORES. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. DIREITO INTERTEMPORAL. FATOS GERADORES ANTERIORES À LC 118/2005. APLICAÇÃO DA TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". RECURSO ESPECIAL REPETITIVO RESP N SP. APLICAÇÃO DO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. Hipótese em que a Fazenda Nacional insurge-se contra a aplicação da tese dos "cinco mais cinco" na contagem do prazo prescricional conferida ao caso. 2. A matéria em questão foi tema do REsp n /SP, que, por ser representativo da controvérsia, foi submetido ao regime de julgamento previsto pelo art. 543-C do CPC, regulamentado pela Res. n. 8/STJ de , tendo-se ratificado entendimento no sentido de que o princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118/05 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, porquanto norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva. 3. No caso dos autos, por se tratar de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 ( ), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos "cinco mais cinco", contanto que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal. 4. Agravo regimental não provido. VOTO O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Nesta feita, a Fazenda Nacional insurge-se contra a aplicação da tese dos "cinco mais cinco" na contagem do prazo prescricional conferida ao caso. A irresignação não merece prosperar. O recurso especial n SP, por ser representativo da matéria em discussão, cujo entendimento encontra-se pacificado nesta Corte, foi considerado recurso repetitivo e submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/03/2010 Página 5 de 9

6 regulamentado pela Resolução n. 8 do dia 7 de agosto de 2008, do STJ. O mencionado recurso, da relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, foi julgado pela Primeira Seção na data de Verifica-se que, por ocasião desse julgamento, o STJ ratificou a orientação já pacificada no sentido de que o princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118/05 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, porquanto norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva. O advento da LC 118/05 e suas consequências sobre a prescrição, do ponto de vista prático, implicam o seguinte raciocínio: i) relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em ), o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; ii) já quanto aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova. Isso porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos EREsp /PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em ). Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 ( ), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, contanto que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal. Por outro lado, se ocorrer o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/03/2010 Página 6 de 9

7 Ademais, registre-se que, na via eleita, é defeso o exame de matéria constitucional, ainda que com propósito de prequestionamento. debate: Confira-se, nesse sentido, o entendimento jurisprudencial desta Corte sobre o tema em PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. COFINS. COOPERATIVAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. HIGIDEZ DO JULGADO. MANUTENÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. INAPLICABILIDADE. 1. A via especial no STJ é inadequada para a análise, ainda que para fins de prequestionamento, de eventual afronta a matéria eminentemente constitucional, a exemplo dos arts. 146, inciso III, letra "c" e 194, parágrafo único, inciso V, 195, 'caput' e inciso I, e 7º, da Constituição Federal, sob pena de usurpação de competência do STF. Entretanto, deve-se reconhecer que os primeiros embargos não se limitaram a esse ponto. 2. Hígido o acórdão ao adotar o fundamento de que os atos cooperativos realizados entre as sociedades e os seus associados, nos termos da Lei 5.764/71, ensejam a exclusão da incidência da Cofins. 3. Não houve declaração de inconstitucionalidade de lei que demanda a aplicação do art. 97 da Constituição da República e 480 do Código de Processo Civil. 4. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos modificativos (EDcl nos EDcls no REsp /RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 09/2/2009). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. 1. A capitalização mensal dos juros é admissível quando pactuada e desde que haja legislação específica que a autorize. 2. Incabível na via eleita a apreciação de matéria constitucional, inclusive para fins de prequestionamento. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp /RS, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado do TRF da 1ª Região), DJ de 2/2/2009). DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. INCORPORAÇÃO DO AUXÍLIO SUPLEMENTAR, PREVISTO NA LEI 6.367/76, PELO AUXÍLIO-ACIDENTE, DISCIPLINADO PELA LEI 8.213/91. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS QUE AUTORIZAM A OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O acórdão embargado decidiu toda a questão posta em debate, ao fundamento de que o auxílio suplementar, previsto na Lei 6.367/76, foi incorporado pelo regramento do auxílio-acidente disposto na Lei 8.213/91, não havendo que se falar, portanto, em aplicação retroativa da nova Lei. 2. É vedado a este Tribunal apreciar a violação de dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, uma vez que o julgamento de matéria de índole constitucional é reservado ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes do STJ. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/03/2010 Página 7 de 9

8 3. Embargos de Declaração rejeitados (EDcl no AgRg no REsp /SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 09/02/2009). Com essas considerações, nego provimento ao agravo regimental, mantendo a decisão monocrática de fls , exceto no pertinente à limitação à compensação dos créditos, objeto de embargos de declaração, que deve ser disciplinada nos termos da decisão de fls É o voto. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/03/2010 Página 8 de 9

9 CERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA Número Registro: 2007/ AgRg no AgRg no REsp / SP Números Origem: EM MESA JULGADO: 09/03/2010 Relator Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES Subprocuradora-Geral da República Exma. Sra. Dra. REGINA COELI CAMPOS DE MENESES Secretária Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO REPR. POR AUTUAÇÃO : TRANS-TERRALHEIRO COMERCIAL E TERRAPLENAGEM LTDA : EDUARDO GONZAGA OLIVEIRA DE NATAL E OUTRO(S) : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições - Contribuições Previdenciárias - Contribuição de Autônomos, Empresários (Pró-labore) e Facultativos AGRAVANTE REPDO AGRAVADO ADVOGADO AGRAVO REGIMENTAL : FAZENDA NACIONAL : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS : TRANS-TERRALHEIRO COMERCIAL E TERRAPLENAGEM LTDA : EDUARDO GONZAGA OLIVEIRA DE NATAL E OUTRO(S) CERTIDÃO Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Denise Arruda. Licenciado o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido. Brasília, 09 de março de 2010 BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA Secretária Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/03/2010 Página 9 de 9