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1 AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº RS (2004/ ) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN AGRAVANTE : TRANSPORTADORA DE CARGAS MERCOSUL LTDA ADVOGADO : CLÁUDIO LEITE PIMENTEL E OUTRO(S) AGRAVADO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADOR : JOSÉ GUILHERME KLIEMANN E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. CÁLCULO "POR DENTRO". VALIDADE. 1. A jurisprudência do STF e do STJ reconhece a validade da inclusão do montante do ICMS em sua própria base de cálculo (cálculo "por dentro" art. 155, 2º, XII, "i", da CF e art. 13, 1º, I, da LC 87/1996). 2. Agravo Regimental não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon, Castro Meira e Humberto Martins (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 15 de dezembro de 2009(data do julgamento). MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 18/12/2009 Página 1 de 6

2 AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº RS (2004/ ) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN AGRAVANTE : TRANSPORTADORA DE CARGAS MERCOSUL LTDA ADVOGADO : CLÁUDIO LEITE PIMENTEL E OUTRO(S) AGRAVADO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADOR : JOSÉ GUILHERME KLIEMANN E OUTRO(S) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Agravo Regimental interposto contra a decisão que negou seguimento ao Recurso Especial ao reconhecer a validade do cálculo "por dentro" do ICMS. A agravante defende suas razões recursais, argumentando que o Recurso Especial suscitou a ofensa ao art. 2º, 5º, da Lei 6.830/1980 (fl. 501). É o relatório. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 18/12/2009 Página 2 de 6

3 AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº RS (2004/ ) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): O Recurso Especial foi interposto, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado: DIREITO TRIBUTARIO E FISCAL. ICMS. I- A OPCAO PELA BASE DE CALCULO REDUZIDA, OUTORGADA AO CONTRIBUINTE POR FORCA DOS CONVENIOS 38 E 46/89, A QUE SE AGREGA A VEDACAO AO APROVEITAMENTO DE CREDITOS PRETERITOS, NAO CONSTITUI LESAO AO PRINCIPIO DA NAO-CUMULATIVIDADE, INSCULPIDO NA CONSTITUICAO FEDERAL, VISTO DAR ESTA, POR INTERPRETACAO SISTEMATICA, SUSTENTACAO AQUELES DIPLOMAS. AFRONTA AO CONVENIO 66/88 NAO CONFIGURADA E ADEMAIS INVIAVEL, TRATANDO-SE DE NORMAS DE IDENTICA HIERARQUIA. CONSONANCIA DO RICMS COM AS NORMAS SUPERIORES. II- NAO SE CONFIGURA DENUNCIA ESPONTANEA NAS HIPOTESES DE NAO PAGAMENTO DE IMPOSTO INFORMADO EM GIA. III- MULTA. CARATER CONFISCATORIO. ESBARRA NA PREVISAO LEGAL A ENQUADRAR COMO INFRACAO, CONSISTENTE EM IRREGULAR APROPRIACAO DE CREDITOS FISCAIS. INFRACAO FORMAL, A QUE CORRESPONDE UMA PENALIDADE. IV- MULTA. RETROATIVIDADE DE LEI MAIS BENEFICA. A EXPRESSAO ATO N AO DEFINITIVAMENTE JULGADO, CONTIDA NO INCISO II DO ART-106 DO CTN, REFERE-SE AO JULGAMENTO EM AMBAS AS ESFERAS, JURIDICA E ADMINISTRATIVA, SENDO INEDEQUADA A INTERPRETACAO RESTRITIVA QUE EXCLUI A HIPOTESE DE RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENEFICA QUANDO JA EXAURIDO O CONTENCIOSO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO, POR MAIORIA (fl. 221). Em suas razões, a recorrente sustentou, no que interessa ao presente Agravo Regimental, a impossibilidade de um imposto servir de base de cálculo a ele próprio. A suposta ofensa ao art. 2º, 5º, da Lei 6.830/1980 refere-se estritamente a essa matéria jurídica, conforme o seguinte trecho da petição de Recurso Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 18/12/2009 Página 3 de 6

4 Especial (fl. 323): A questão referente a este dispositivo, 2º, 5º, da Lei 6.830/80, foi tratada sob o título de que o ICMS não pode servir de base a ele mesmo. A decisão agravada não merece reparo. A validade do cálculo "por dentro" do ICMS é reconhecida há tempos pelo egrégio STF e pelo STJ, nos termos do art. 155, 2º, XII, "i", da CF e do art. 13, 1º, I, da LC 87/1996. Com efeito, o Pleno da Suprema Corte confirmou a constitucionalidade do cálculo "por dentro" do ICMS na sessão de , ao julgar o RE /RS, assim ementado: Constitucional. Tributário. Base de cálculo do ICMS: inclusão no valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo. Constitucionalidade. Recurso desprovido. (Relator: Min. MARCO AURÉLIOR, Relator p/ Acórdão: Min. NELSON JOBIM, j. 23/06/1999, Tribunal Pleno, DJ ) No âmbito infraconstitucional, o STJ harmonizou a jurisprudência na linha interpretativa fixada pelo egrégio STF. Confiram-se os julgados: TRIBUTÁRIO ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA DL 406/68 SITUAÇÃO FÁTICA ANTERIOR À LC 87/ Em relação ao ICMS, sob a égide da CF/88, antes da LC 87/96, entendeu o STF que o Convênio do ICMS 66/88 era instrumento normativo provisório, sucedâneo da lei complementar exigida pela Constituição em seu art. 146, III, "a", nos termos do art. 34, 8º, do ADCT/ O ICMS incidente sobre o preço da energia elétrica é calculado por dentro, ou seja, sobre o preço da operação final. 3. Prática de cálculo reiterada pela LC 87/ Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (REsp /SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/04/2006, DJ 23/05/2006 p. 141) TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. "CÁLCULO POR DENTRO". LEGALIDADE. 1. Segundo a jurisprudência do STJ e do STF, mesmo com a sistemática prevista na Lei Complementar nº 87/96, "o ICMS incidente sobre o Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 18/12/2009 Página 4 de 6

5 preço da energia elétrica é calculado por dentro, ou seja, sobre o preço da operação final" (REsp /SP, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de ). 2. Recurso especial improvido. (REsp /RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2007, DJe 17/09/2008) Assim, dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Diante do exposto, nego provimento ao Agravo Regimental e mantenho a decisão que negou seguimento ao Recurso Especial. É como voto. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 18/12/2009 Página 5 de 6

6 CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA Número Registro: 2004/ AgRg no AgRg no REsp / RS Números Origem: PAUTA: 15/12/2009 JULGADO: 15/12/2009 Relator Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. EUGÊNIO JOSÉ GUILHERME DE ARAGÃO Secretária Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO PROCURADOR ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO AGRAVANTE ADVOGADO AGRAVADO PROCURADOR AUTUAÇÃO : TRANSPORTADORA DE CARGAS MERCOSUL LTDA : CLÁUDIO LEITE PIMENTEL E OUTRO(S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL : JOSÉ GUILHERME KLIEMANN E OUTRO(S) AGRAVO REGIMENTAL : TRANSPORTADORA DE CARGAS MERCOSUL LTDA : CLÁUDIO LEITE PIMENTEL E OUTRO(S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL : JOSÉ GUILHERME KLIEMANN E OUTRO(S) CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon, Castro Meira e Humberto Martins (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 15 de dezembro de 2009 VALÉRIA ALVIM DUSI Secretária Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 18/12/2009 Página 6 de 6

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