Superior Tribunal de Justiça

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1 RECURSO ESPECIAL Nº SP (2000/ ) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS R.P/ACÓRDÃO : MINISTRA ELIANA CALMON RECORRENTE : DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS MOGAR LTDA ADVOGADO : CARLOS LENCIONI E OUTRO(S) RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROCURADOR : ANA CRISTINA LIVORATTI OLIVA GARBELINI E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO ICMS COMPENSAÇÃO SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PELA ALÍNEA "C" AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. 1. Não se conhece do especial pela alínea "a", porque não houve omissão do Tribunal por ocasião do julgamento da apelação, a ensejar violação do art. 535 do CPC. 2. Os demais dispositivos apontados como violados não foram prequestionados pela recorrente (art. 2º do DL 406/68); 3. Pela alínea "c", temos que a situação fática da empresa recorrente, atacadista do ramo de bebidas, enseja duas operações para frente, uma com o adquirente varejista e outra com o consumidor final, suportando ambos a retenção já realizada. 4. Os paradigmas colacionados indicam situação diversa, em que a dedução foi feita na última operação. 5. Recurso especial parcialmente conhecido, mas improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, "Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Castro Meira, acompanhando a divergência, a Turma, por maioria, conheceu parcialmente do recurso e negou-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Eliana Calmon, que lavrará o acórdão. Vencido em parte, quanto ao conhecimento, o Sr. Ministro Herman Benjamin. Vencido, quanto ao mérito, o Sr. Ministro Humberto Martins."Votaram com a Sra. Ministra Eliana Calmon os Srs. Ministros João Otávio de Noronha e Castro Meira. Brasília-DF, 07 de agosto de 2007(Data do Julgamento) MINISTRA ELIANA CALMON Relatora Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/11/2008 Página 1 de 19

2 RECURSO ESPECIAL Nº SP (2000/ ) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS RECORRENTE : DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS MOGAR LTDA ADVOGADO : CARLOS LENCIONI E OUTRO(S) RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROCURADOR : ANA CRISTINA LIVORATTI OLIVA GARBELINI E OUTRO(S) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator): Cuida-se de recurso especial interposto por DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS MOGAR LTDA. contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: "ICMS. Substituição tributária. Ação declaratória do direito de estornar excessos por arbitramento de valor superior ao da operação subseqüente, com correção monetária e juros de 1% ao mês. Improcedência. Inicial que não delimita período da operação e nem exibe documentos comprobatórios da prática de preços inferiores na operação subseqüente em relação ao arbitrado pela fabricante. A retenção do ICMS por substituição no caso de refrigerante, cerveja, chope, água e gelo refere-se a operações subseqüentes. Sendo a autora atacadista, haverá ainda outra operação com o varejista, tributada por substituição tributária, mediante retenção pelo fabricante, inviabilizando pedido de restituição pelo atacadista. Recurso improvido." (fls. 201) Recurso especial interposto pela recorrente, com alegação de violação do art. 535 do CPC; do art. 2º, I, do Decreto-Lei n. 406/68 e do art. 4º do CPC. Alicerça, ainda, o recurso na letra "c" do art. 105, III, da CF/88, por ocorrência de divergência jurisprudencial. Vieram contra-razões. É, no essencial, o relatório. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/11/2008 Página 2 de 19

3 RECURSO ESPECIAL Nº SP (2000/ ) VOTO-VENCIDO O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator): Não resta evidenciada a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. Na verdade, a questão não foi decidida conforme objetivava a recorrente, uma vez que foi aplicado entendimento diverso. É cediço, nesta Corte de Justiça, que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. Ressalte-se, ainda, que cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. Civil: Nessa linha de raciocínio, o disposto no art. 131 do Código de Processo "Art O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento." Em suma, nos termos de jurisprudência pacífica do STJ, "o julgador não está obrigado a responder todas as considerações das partes, bastando que decida a questão por inteiro e motivadamente. (REsp /PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ ), como ocorreu na hipótese ora em apreço. Nesse sentido, ainda, o seguinte precedente: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SUSPENSÃO. INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. LIMINAR CONCEDIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 128, 458, II, 460 E 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. LIDE DECIDIDA NOS LIMITES DA LITIS CONTESTATIO. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/11/2008 Página 3 de 19

4 I - A recorrida ajuizou ação cautelar contra o recorrente em razão da sua desclassificação no procedimento licitatório sem a observância, por parte da Administração, do princípio da ampla defesa, sendo concedida a liminar suspendendo tal procedimento, decisão objeto do agravo de instrumento originário deste recurso extremo. II - Não se vislumbram as violações de dispositivos do Código de Processo Civil apontadas pela recorrente, uma vez que o julgador não está obrigado a discorrer sobre todos os regramentos legais ou argumentos invocados pelas partes, desde que solucione a questão tal qual esta lhe foi apresentada, fundamentando seu proceder, como é a hipótese dos autos, onde a ausência da ampla defesa é a questão fulcral. III - Recurso improvido. (REsp /MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ , p. 115). Em seguida, com relação à alegação de violação dos art. 2º, I, do Decreto-Lei n. 406/68; e 4º do CPC, observo que não merece guarida a pretensão recursal. Com efeito, verifica-se que a Corte a quo não analisou, sequer implicitamente, os artigos de lei tidos por violados. Desse modo, impõe-se o não-conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento, entendido como o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal. Assim, incide no caso o enunciado da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça. No tocante à divergência jurisprudencial, tenho que a matéria enfocada, qual seja, a restituição dos valores pagos a maior em sede de substituição tributária para frente merece acolhida. No caso, o entendimento firmado no julgamento da ADIN 1.851/AL, que veda tal devolução, não se aplica ao Estado de São Paulo, por este não ter sido signatário do Convênio 13/97, daí ser possível a restituição pretendida. Nesse sentido, o seguinte precedente: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL CONFIGURADO. CORREÇÃO DO JULGADO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR PRESUMIDO. VALORES RECOLHIDOS A MENOR. RESTITUIÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DA ADIN 1.851/AL. ACÓRDÃO Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/11/2008 Página 4 de 19

5 COM ENFOQUE NA LEGISLAÇÃO LOCAL E CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME VIA RECURSO ESPECIAL. 1. Constatada a existência de erro material e omissão no acórdão embargado, impõe-se a correção do julgado. 2. Tendo o Tribunal de origem decidido a lide com base na interpretação de normas de direito local e de preceitos constitucionais, torna-se inviável a apreciação do recurso especial. 3. Não sendo o Estado de São Paulo signatário do Convênio n. 13/97, não se aplica o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIN 1.851/AL. Assim, é possível a complementação do ICMS nos casos em que o pagamento ao fisco tenha sido efetuado com base de cálculo inferior à de fato realizada. 4. Embargos de declaração acolhidos para, alterando-se os fundamentos do acórdão embargado, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento. Remessa dos autos ao STF. (EDcl no REsp /SP; Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dou-lhe parcial provimento. É como penso. É como voto. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Relator Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/11/2008 Página 5 de 19

6 CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA Número Registro: 2000/ REsp / SP Números Origem: PAUTA: 13/02/2007 JULGADO: 13/02/2007 Relator Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Subprocuradora-Geral da República Exma. Sra. Dra. MARIA CAETANA CINTRA SANTOS Secretária Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI AUTUAÇÃO RECORRENTE : DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS MOGAR LTDA ADVOGADO : ODILON FERREIRA LEITE PINTO E OUTROS RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROCURADOR : ANA CRISTINA LIVORATTI OLIVA GARBELINI E OUTROS ASSUNTO: TRIBUTÁRIO - IMPOSTO - SOBRE CIRC. DE MERC. E SERVIÇOS - ICMS CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "Após o voto do Sr. Ministro-Relator, conhecendo parcialmente do recurso e, nessa parte, dando-lhe parcial provimento, pediu vista dos autos o Sr. Ministro Herman Benjamin." Aguardam os Srs. Ministros Eliana Calmon, João Otávio de Noronha e Castro Meira. Brasília, 13 de fevereiro de 2007 VALÉRIA ALVIM DUSI Secretária Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/11/2008 Página 6 de 19

7 RECURSO ESPECIAL Nº SP (2000/ ) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS RECORRENTE : DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS MOGAR LTDA ADVOGADO : ODILON FERREIRA LEITE PINTO E OUTROS RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROCURADOR : ANA CRISTINA LIVORATTI OLIVA GARBELINI E OUTROS VOTO-VISTA O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN: Trata-se de Recurso Especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da CF, DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS MOGAR LTDA em face de acórdão que negou provimento ao recurso de Apelação em demanda que pretende a declaração do direito de restituição do valor pago a maior (em operações efetivamente realizadas), a título de ICMS, no regime de substituição tributária (fl. 42). pela Em seu voto, o e. Min. Humberto Martins não conheceu do Recurso Especial pela alínea "a" do inciso III do art. 105 da CF, em razão da falta de prequestionamento dos dispositivos federais invocados, e deu provimento pela alínea "c" em razão da comprovação do dissídio jurisprudencial. Todavia, entendo que o apelo nobre não merece ser conhecido por nenhuma das alíneas do dispositivo constitucional. A jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal de Justiça determina que o conhecimento do dissídio jurisprudencial não dispensa o requisito do prequestionamento. Daí a inadmissibilidade do recurso pela alínea "a", por ausência de prequestionamento, conduz também ao não-conhecimento pela "c", tendo em vista que os dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, pelo contribuinte, são os mesmos. Conforme jurisprudência que cito: "PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PARA O SAT - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. 1. O recurso especial interposto pela alínea "c" não prescinde de prequestionamento. Dissídio não configurado. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp /CE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ ) Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/11/2008 Página 7 de 19

8 "PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ, 282/STF E 356/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. FLEXIBILIZAÇÃO. DISSÍDIO PRETORIANO. NÃO COMPROVADO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. CULPA EXCLUSIVA DO FALECIDO. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. 1. Não decididas pela Corte de origem as questões federais alusivas aos arts. 460 do CPC e 29, inciso III, alínea "c", da Lei 9.503/97, inadmissível é o manejo de recurso especial, pois imperiosa a observância ao requisito do prequestionamento. São aplicáveis as Súmulas 211/STJ, 282/STF e 356/STF. 2. No concernente ao exame de matéria de ordem pública, este Sodalício tem flexibilizado a regra do prequestionamento apenas se o recurso especial for conhecido por outros fundamentos (Súmula 456/STF), o que não é o caso dos autos. Precedente. 3. A ausência de prequestionamento também impede o conhecimento do apelo pela alínea "c" em face da não-ocorrência de teses divergentes a respeito da interpretação de lei federal. 4. Com a falta de comprovação da divergência jurisprudencial nos moldes legais e regimentais, deixa a parte de evidenciar a similitude fática entre os julgados tidos como dissidentes, o que também impede o conhecimento do recurso por suposto dissídio pretoriano. 5. Fundado no acervo probatório dos autos, o Tribunal a quo asseverou que a culpa pelo acidente de trânsito teria sido exclusiva do filho dos recorrentes, falecido no infortúnio. Para adotar conclusão distinta, seria imprescindível revolver o suporte fático-probatório do feito, providência essa vedada pelo enunciado da Súmula 7/STJ. 6. Recurso especial não conhecido." (REsp /SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJ ) "DESAPROPRIAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL. EFEITOS. INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. I - O v. Acórdão recorrido afirmou que, por se tratar de homologação de acordo extrajudicial, procedimento que não se enquadra nos conceitos de jurisdição contenciosa e voluntária, não haveria razão para manifestação do Poder Judiciário. II - Apesar da oposição de embargos de declaração, os artigos e 1.035, do Código Civil de 1916, 57 da Lei 9.099/95 não foram objeto de discussão na formação do aresto recorrido, de modo que incidente, na espécie, a Súmula 211/STJ. III - A falta de prequestionamento igualmente interdita a admissão do apelo especial pela alínea "c" em face da não-ocorrência de teses divergentes a respeito da interpretação de lei federal. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp /CE, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de e REsp nº /SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 05/10/2006. IV - Agravo Regimental improvido." (AgRg no REsp /SP, Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/11/2008 Página 8 de 19

9 Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJ ). questão de ordem. No que toca ao mérito, cabe ressaltar que também pedi vista do processo por E isso porque o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2675/PE, em andamento no Supremo Tribunal Federal, a meu juízo, interfere diretamente no desenlace da presente ação. Caso não estivesse pendente o julgamento da referida ação no Supremo Tribunal, o voto do e. Min. Humberto Martins, no mérito, não mereceria reparo porque a ADIN 1851/AL não se aplica ao Estado de São Paulo, podendo, em tese, ser aplicada a legislação local que permite ao contribuinte o direito à restituição dos valores pagos a maior nas hipóteses em que a base de cálculo da operação for inferior à presumida. Todavia, esta mesma norma estadual é objeto da ADIN 2675/PE (reunida com a ADIN 2777/SP, promovida pelo Governador do Estado de São Paulo), que está pendente da prolação do voto-desempate do e. Min. Carlos Ayres Britto, conforme extrato do julgamento datado de 7/2/2007: "Após os votos dos Senhores Ministros Nelson Jobim, Eros Grau, Gilmar Mendes, Sepúlveda Pertence e Ellen Gracie (Presidente), julgando procedente a ação direta, e dos votos dos Senhores Ministros Carlos Velloso (Relator), Cezar Peluso, Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Celso de Mello, julgando-a improcedente, foi o julgamento suspenso para colher o voto de desempate do Senhor Ministro Carlos Britto, ausente ocasionalmente. Não votam o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, por suceder ao Senhor Ministro Carlos Velloso, e a Senhora Ministra Cármen Lúcia, por suceder ao Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, " (DJ de 16/02/2007) Trata a referida Ação Direta a respeito da constitucionalidade do art. 19 da Lei /96 e art. 66-B, II, da Lei 6.374/89, com a redação dada pela Lei 9.176/95, respectivamente, dos Estados de Pernambuco e São Paulo, que asseguram a restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária, nas hipóteses em que a base de cálculo da operação for inferior à presumida. Ora, sem adentrar o mérito recursal, entendo que se torna inviável a resolução do caso concreto pelo Superior Tribunal de Justiça, se a questão do direito à restituição do ICMS no regime de substituição tributária, com base na legislação estadual, está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/11/2008 Página 9 de 19

10 Por este motivo penso que, em razão da ADIN 2675/PE, configura-se salutar o sobrestamento do processo com base no art. 265, IV, "a", do CPC, até o julgamento final daquela ação (precedentes: MC 8736/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ de 13/06/2005; Resp , Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma DJ de 12/09/2005; Resp , Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ de 1º/08/2006). Por tudo isso, voto pelo não-conhecimento do Recurso Especial, em virtude da ausência de prequestionamento e, caso esta Turma assim não entenda, por questão de ordem, voto pela suspensão do processo, nos termos do art. 265, IV, "a", do CPC, até o desfecho da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2675/PE (reunida com a ADIN 2.777/SP), cujo deslinde afetará o desenlace do caso concreto ora analisado, principalmente em razão do necessário respeito ao princípio da segurança jurídica (art. 5º, caput, CF). É como voto. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/11/2008 Página 10 de 19

11 CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA Número Registro: 2000/ REsp / SP Números Origem: PAUTA: 15/03/2007 JULGADO: 20/03/2007 Relator Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS FONSECA DA SILVA Secretária Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI AUTUAÇÃO RECORRENTE : DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS MOGAR LTDA ADVOGADO : ODILON FERREIRA LEITE PINTO E OUTROS RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROCURADOR : ANA CRISTINA LIVORATTI OLIVA GARBELINI E OUTROS ASSUNTO: TRIBUTÁRIO - IMPOSTO - SOBRE CIRC. DE MERC. E SERVIÇOS - ICMS CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Herman Benjamin divergindo do Sr. Ministro-Relator, para não conhecer do recurso, pediu vista dos autos a Sra. Ministra Eliana Calmon." Aguardam os Srs. Ministros João Otávio de Noronha e Castro Meira. Brasília, 20 de março de 2007 VALÉRIA ALVIM DUSI Secretária Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/11/2008 Página 11 de 19

12 RECURSO ESPECIAL Nº SP (2000/ ) VOTO-VISTA A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: - Neste processo de relatoria do Ministro Humberto Martins, no qual pedi vista, faço um resumo dos principais fatos, para melhor compreensão: I) a DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS MOGAR LTDA. ajuizou ação declaratória objetivando o reconhecimento do direito de estornar, com correção e juros, o valor do ICMS a ser pago, com base em valor arbitrado superior ao praticado na operação subseqüente - substituição tributária para frente. Sem sucesso, diante da improcedência do pedido, insurgiu-se via apelação; II) o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso, restando assim resumido o acórdão: ICMS. Substituição Tributária. Ação declaratória do direito de estornar excessos por arbitramento de valor superior ao da operação subseqüente, com correção monetária e juros de 1% ao mês. Improcedência. Inicial que não delimita período da operação e nem exibe documentos comprobatórios da prática de preços inferiores na operação subseqüente em relação ao arbitrado pela fabricante. A retenção do ICMS por substituição no caso de refrigerante, cerveja, chope, água e gelo refere-se a operações subseqüentes. Sendo a autora atacadista, haverá ainda outra operação com o varejista, tributada por substituição tributária, mediante retenção pelo fabricante, inviabilizando pedido de restituição pelo atacadista. Recurso improvido. (fl. 301) III) após a rejeição dos declaratórios, interpôs a autora recurso especial, com base nas letras "a" e "c" do permissivo constitucional, alegando, em síntese: a) violação do art. 535 do CPC, por negativa de prestação jurisdicional; b) afronta ao art. 2º, I, do Decreto-lei 406/88 e ao art. 4º do CPC; e c) dissídio jurisprudencial em relação ao mérito da demanda; IV) nesta Corte, o Ministro Humberto Martins afastou a alegada violação ao art. 535 do CPC, entendendo inexistir omissão alguma, porque prestada corretamente a jurisdição. Quanto à afronta ao art. 2º, I, do Decreto-lei 406/88 e ao art. 4º do CPC, aplicou o Relator a Súmula 211/STJ, diante da inocorrência do prequestionamento dos mencionados dispositivos. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/11/2008 Página 12 de 19

13 Contudo, em relação ao dissídio jurisprudencial, Sua Excelência conheceu do recurso especial e, nesse ponto, deu-lhe parcial provimento, entendendo que o precedente do STF na ADIN 1.851/AL - que não permite a devolução dos valores pagos a maior na substituição tributária para frente - não se aplica ao Estado de São Paulo, pois este não assinou o Convênio 13/97. Passo a apresentar meu voto-vista. Concordo com o Relator no que diz respeito ao não conhecimento do especial por violação ao artigo 535 do CPC, pois o Tribunal de Apelação examinou a matéria por inteiro, sem omissões ou contradições. Também concordo com Sua Excelência, o Relator, quando afirma não ter havido prequestionamento do artigo 2º do Decreto-lei 406/68, não explicitado em nenhum passo pela empresa recorrente. Por último, verifica-se que a alegada violação ao artigo 4º do CPC é fundamentação genérica e incapaz de, por si só, ensejar conhecimento do especial. De referência à admissibilidade pela alínea "c", tese prontamente acolhida pelo Relator, ouso discordar, por entender que as situações fáticas são diversas. Neste processo o Tribunal foi de absoluta precisão ao negar a compensação por duas razões precisas: 1) falta de indicação das operações e períodos em que tenha ocorrido operações em valores abaixo do presumido; 2) sendo a empresa postulante atacadista do ramo de bebidas, depois da operação que realiza ainda há uma outra, com o varejista, o qual também suportará a retenção já realizada e mais aquilo que irá recolher por conta da última operação com o consumidor final. Daí o entendimento do Tribunal que está retratado no seguinte trecho do voto condutor do acórdão: (...) a autora é atacadista e a substituição tributária nos casos de refrigerantes, cervejas, chopes, água e gelo, a retenção do ICMS por substituição tributária é feita em relação às operações subsequentes, pelo que haverá ainda outra operação com o varejista, tributada por retenção, inviabilizando o pedido de repetição por retenção a maior pela autora que e atacadista, já que a retenção do tributo se refere a todas as operações subsequentes até a entrega ao consumidor final, o que será feito pelo varejista, e o preço final da entrega do produto ao consumidor ainda não está comprovado nos autos, inviabilizando a verificação de eventual retenção a maior. (fl.301/302) Em outras palavras, o Tribunal só não reconheceu a possibilidade de Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/11/2008 Página 13 de 19

14 compensação do ICMS pela recorrente pelo fato de entender que tal dedução só pode ser feita na última operação, quando o produto está para chegar ao consumidor final. Os precedentes colacionados pelo recorrente apresentam situação fática distinta, o que afasta o conhecimento pela alínea "c". Assim sendo, com estas considerações, pedindo vênia ao Relator, nego provimento ao recurso especial. É o voto. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/11/2008 Página 14 de 19

15 CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA Número Registro: 2000/ REsp / SP Números Origem: PAUTA: 15/03/2007 JULGADO: 10/04/2007 Relator Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. ALEXANDRE CAMANHO DE ASSIS Secretária Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI AUTUAÇÃO RECORRENTE : DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS MOGAR LTDA ADVOGADO : ODILON FERREIRA LEITE PINTO E OUTROS RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROCURADOR : ANA CRISTINA LIVORATTI OLIVA GARBELINI E OUTROS ASSUNTO: TRIBUTÁRIO - IMPOSTO - SOBRE CIRC. DE MERC. E SERVIÇOS - ICMS CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista da Sra. Ministra Eliana Calmon, negando provimento ao recurso, pediu vista dos autos, antecipadamente, o Sr. Ministro Castro Meira." Aguarda o Sr. Ministro João Otávio de Noronha. Brasília, 10 de abril de 2007 VALÉRIA ALVIM DUSI Secretária Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/11/2008 Página 15 de 19

16 RECURSO ESPECIAL Nº SP (2000/ ) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS RECORRENTE : DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS MOGAR LTDA ADVOGADO : ODILON FERREIRA LEITE PINTO E OUTRO(S) RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROCURADOR : ANA CRISTINA LIVORATTI OLIVA GARBELINI E OUTRO(S) VOTO-VISTA O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA: O presente recurso especial foi interposto com fulcro nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, em face de acórdão assim ementado: "ICMS. Substituição tributária. Ação declaratória do direito de estornar excessos por arbitramento de valor superior ao da operação subseqüente, com correção monetária e juros de 1% ao mês. Improcedência. Inicial que não delimita período da operação e nem exibe documentos comprobatórios da prática de preços inferiores na operação subseqüente em relação ao arbitrado pela fabricante. A retenção do ICMS por substituição no caso de refrigerante, cerveja, chope, água e gelo refere-se a operações subseqüentes. Sendo a autora atacadista, haverá ainda outra operação varejista, tributada por substituição tributária mediante retenção pelo fabricante, inviabilizando pedido de restituição pelo atacadista. Recurso improvido" (fl. 201). A recorrente alega que o acórdão teria incidido em violação do artigo 535 do Código de Processo Civil; 2º, I, do Decreto-Lei nº 406/68 e 4º do Código de Processo Civil. Alega também divergência jurisprudencial. O Relator, Ministro Humberto Martins, afastou as violações infralegais, mas conheceu do recurso especial pela divergência e deu-lhe provimento em parte ao fundamento de que o entendimento do STF expresso na ADIn 1.851/AL não se aplica ao Estado de São Paulo, que não firmou o Convênio 13/97. O Ministro Herman Benjamin inaugurou a divergência ao não conhecer in totum do recurso especial. A Ministra Eliana Calmon conheceu do recurso especial apenas pela violação do artigo 535 do Código de Processo Civil e negou-lhe provimento. Pedi vista para melhor exame do caso. Concordo com os votos proferidos pelos ministros que me antecederam quanto à inexistência de violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, pois a Corte de origem, analisando o caso concreto, julgou a lide de maneira completa. A pretensão da recorrente esbarra no entendimento do acórdão de segunda instância de que "a substituição tributária nos casos de cerveja e refrigerantes no Estado é feita em relação às operações subseqüentes, e sendo a autora atacadista, haveria uma outra operação até chegar ao consumidor, quando então se poderia verificar o valor até chegar ao consumidor, quando, então, se poderia verificar se o valor adotado para cálculo foi, ou não, superior, ao efetivamente praticado na última operação coberta pela substituição tributária" (fls. 319/320). Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/11/2008 Página 16 de 19

17 O acórdão ainda informou que "a disposição constitucional relativa à imediata restituição, por enquanto, não tinha qualquer incidência, pois não configurada a hipótese de apuração de cobrança a maior " (grifei, fl. 320). Dessarte, seria desnecessária a análise de aspectos do direito à compensação quando o Tribunal a quo já havia entendido pela inexistência do direito nessa fase do circuito entre o produtor e o consumidor final. Também não se percebe o necessário prequestionamento dos dispositivos apontados por violados. Quanto à divergência jurisprudencial, acompanho o posicionamento adotado pela Ministra Eliana Calmon, que ressaltou a falta de similitude fática entre os acórdãos, pois "o Tribunal só não reconheceu a possibilidade de compensação do ICMS pela recorrente pelo fato de entender que tal dedução só pode ser feita na última operação, quando o produto está para chegar ao consumidor final". Ante o exposto, rogando vênia ao ilustre relator, acompanho a divergência para também negar provimento ao recurso especial. É como voto. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/11/2008 Página 17 de 19

18 RECURSO ESPECIAL Nº SP (2000/ ) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS RECORRENTE : DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS MOGAR LTDA ADVOGADO : CARLOS LENCIONI E OUTRO(S) RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROCURADOR : ANA CRISTINA LIVORATTI OLIVA GARBELINI E OUTRO(S) VOTO-VOGAL EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN: Sr. Presidente, vencido na preliminar, no mérito, acompanho o voto da Sra. Ministra Eliana Calmon, negando provimento ao recurso especial. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/11/2008 Página 18 de 19

19 CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA Número Registro: 2000/ REsp / SP Números Origem: PAUTA: 07/08/2007 JULGADO: 07/08/2007 Relator Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS Relatora para Acórdão Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS FONSECA DA SILVA Secretária Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI AUTUAÇÃO RECORRENTE : DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS MOGAR LTDA ADVOGADO : CARLOS LENCIONI E OUTRO(S) RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROCURADOR : ANA CRISTINA LIVORATTI OLIVA GARBELINI E OUTRO(S) ASSUNTO: TRIBUTÁRIO - IMPOSTO - SOBRE CIRC. DE MERC. E SERVIÇOS - ICMS CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Castro Meira, acompanhando a divergência, a Turma, por maioria, conheceu parcialmente do recurso e negou-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Eliana Calmon, que lavrará o acórdão. Vencido em parte, quanto ao conhecimento, o Sr. Ministro Herman Benjamin. Vencido, quanto ao mérito, o Sr. Ministro Humberto Martins." Votaram com a Sra. Ministra Eliana Calmon os Srs. Ministros João Otávio de Noronha e Castro Meira. Brasília, 07 de agosto de 2007 VALÉRIA ALVIM DUSI Secretária Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/11/2008 Página 19 de 19

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