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1 AgRg nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO Nº SP (2010/ ) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS AGRAVANTE : BANCO ITABANCO S/A ADVOGADO : LUIZ EDUARDO DE CASTILHO GIROTTO E OUTRO(S) AGRAVADO : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO PROCURADOR : SÉRGIO HENRIQUE TOSHIO SAITO E OUTRO(S) RELATÓRIO (Relator): O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Cuida-se de agravo regimental nos embargos de divergência interposto pelo BANCO ITABANCO S/A em face de decisão monocrática, assim ementada: "PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO ISS SERVIÇOS BANCÁRIOS LISTA DE SERVIÇOS TAXATIVIDADE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA POSSIBILIDADE ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO APRECIA O MÉRITO PARADIGMA QUE APRECIA O MÉRITO REGRA TÉCNICA DE CONHECIMENTO INDEFERIMENTO LIMINAR DOS EMBARGOS." O agravo regimental (fls. 826//829) pode ser assim resumido: a) A decisão agravada desconsiderou o fato de que as atividades autuadas não se encontram previstas nos itens 95 e 96 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n. 56/87; b) não é aplicável na hipótese a Súmula 168/STJ, porquanto "o aresto embargado, ao propugnar pela incidência do ISS sobre atividades que não se encontram nem genericamente previstas nos itens 95 e 96 da Lista de Serviços, contraria o entendimento firmado por esta Egrégia Corte no Sentido de que apenas os serviços expressamente previstos e, efetuando-se um interpretação extensiva, os congêneres deste últimos podem ser submetidos à incidência do ISS"; (fl. 828) c) há similitude fática entre os julgados; no entanto, foi adotado solução jurídica divergente, pois o "acórdão embargado finda por ratificar o seu enquadramento no item 50 da Lista de Serviços da Lei Complementar nº 56/87, ao passo que, por se tratar de instituição financeira, a mês se enquadra no item Documento: RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 1 de 10

2 46, o que veicula hipótese de não incidência, afastando, portanto, a exigência do ISS, razão pela qual resta evidente a admissibilidade dos Embargos de divergência também sobre esse aspecto ". (fl.829) Pugna, por fim, caso não seja reconsiderada a decisão agravada, para que se submeta o presente agravo à apreciação da Turma. É, no essencial, o relatório. Documento: RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 2 de 10

3 AgRg nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO Nº SP (2010/ ) EMENTA PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO ISS SERVIÇOS BANCÁRIOS LISTA DE SERVIÇOS TAXATIVIDADE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA POSSIBILIDADE ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO APRECIA O MÉRITO PARADIGMA QUE APRECIA O MÉRITO REGRA TÉCNICA DE CONHECIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido de que a lista de serviços anexa ao Decreto-Lei n. 406/68, para efeito de incidência de ISS sobre serviços bancários, é taxativa, mas não veda a interpretação extensiva, sendo irrelevante a denominação atribuída. Entendimento consolidado no recurso especial /PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, da relatoria da Ministra Eliana Calmon, DJe Aplicável, nesse ponto, a Súmula 168/STJ que dispõe não caber embargos de divergência quando a jurisprudência do Tribunal tenha se firmado no mesmo sentido do acórdão embargado. 3. Sobre a alegada interpretação divergente quanto à aplicação dos itens 46 e 50 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n. 56/87, os embargos de divergência não reúnem condições de admissibilidade, pois inexiste a necessária similitude fática entre os acórdãos confrontados a ensejar o processamento do recurso. 4. É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que os embargos de divergência não comportam discussão acerca da aplicação de regra técnica concernente ao conhecimento de recurso especial, como, in casu, a incidência da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. VOTO (Relator): O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Não assiste razão ao agravante. Documento: RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 3 de 10

4 Conforme consignado na decisão agravada, os embargos de divergência foram opostos contra acórdão da Primeira Turma desta Corte, cujo teor da ementa é o seguinte: (fls. 751/752): "TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AUTORIZADA A FUNCIONAR PELO BACEN. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/68. EXCEÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. RECURSO REPETITIVO (CPC, ART. 543-C). 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, possuindo, como fato gerador, a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.º 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, a fim de enquadrar-se serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedentes do STF: RE /RJ, publicado no DJ de ; e RE 75952/SP, publicado no DJ de Precedentes do STJ: AgRg no Ag /SC, publicado no DJ de ; AgRg no Ag /GO, publicado no DJ de ; REsp /GO, desta relatoria, Primeira Turma, publicado no DJ de ; REsp /SC, publicado no DJ de ; e AgRg no Ag /MG, publicado no DJ de ). 3. Acórdão regional que assentou que: A questão de se tratar de corretora de mercadorias ou de títulos, argüida como preliminar pelos extremamente zelosos patronos da apelada, foi objeto de acesos debates em nossos pretórios no que concerne ao enquadramento de tais operações no item 49 da Lista de Serviços anexa à Lei municipal n /87, correspondente ao item 50 da lista anexa à Lei Complementar n 56/87. O extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil chegou a firmar jurisprudência reconhecendo a distinção, por considerar que a atividade da apelada não envolve a aproximação e convencimento de pessoas para a conclusão de um negócio, o que afastaria a figura da corretagem, essencial à tipificação da hipótese de incidência do ISS em exame. Todavia, a orientação do Superior Tribunal de Justiça, ao reapreciar os acórdãos firmados sob esse ponto de vista, caminhou e sedimentou-se em sentido diametralmente oposto, a ponto de, ao Documento: RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 4 de 10

5 julgar agravo regimental no Recurso Especial n SP, haver sido confirmada decisão denegando seguimento àquele recurso, com base exatamente na pacificação do seu entendimento no sentido da irrelevância da distinção para efeito de subsunção da atividade da apelada ao arquétipo da lista de serviços sujeitos ao ISS. 4. Deveras, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável por esta Corte em sede de recurso especial ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag /SC, publicado no DJ de ; REsp /MG, publicado no DJ de ; REsp /SC, publicado no DJ de ; e REsp /MG, desta relatoria, publicado no DJ de ). 5. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp /PR, sujeito ao regime dos 'recursos repetitivos', reafirmou o entendimento de que 'A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres.' (Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em , publicado no DJe ). 6. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Deveras, consoante assente, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 7. A divergência jurisprudencial, ensejadora de conhecimento do recurso especial pela alínea 'c', deve ser devidamente demonstrada, conforme as exigências do parágrafo único do art. 541 do CPC, c/c o art. 255, e seus parágrafos, do RISTJ. 8. À demonstração do dissídio jurisprudencial, impõe indispensável revelar soluções encontradas pelo decisum embargado e paradigma tiveram por base as mesmas premissas fáticas e jurídicas, havendo entre elas similitude de circunstâncias, sendo insuficiente para esse fim a mera transcrição de ementas e trechos do voto (precedentes: REsp MT, Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, Quarta Turma, DJ de 05/09/2005; REsp CE, Relator Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ de 22/08/2005; AgRg no REsp PR, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, Primeira Documento: RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 5 de 10

6 Turma, DJ de 08/06/2005). 9. Agravo regimental desprovido. " Nas razões dos embargos de divergência, o recorrente sustenta, em resumo, que o aresto embargado admite interpretação extensiva para incidência do ISS sobre serviços bancários correlatos; por sua vez, o acórdão paradigma propugna a necessidade de se verificar a existência de correlação entre as atividades autuadas e as previstas nos itens 95 e 96 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar n. 56/1987. Aponta como paradigma o seguinte acórdão: "TRIBUTÁRIO. ISS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I E II, DO CPC. COMISSÕES E CORRETAGENS DE CÂMBIO. ATIVIDADES DE INTERMEDIAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LISTAGEM DA LEI COMPLEMENTAR N. 56/87. SERVIÇO DE EXPEDIENTE. 1. Se a Corte a quo, ao apreciar recurso de apelação de forma clara e expressa, examinou a controvérsia suscitada, qual seja, a tributação de serviços bancários, não há falar que o acórdão que regularmente rejeitou os embargos de declaração incorreu em ofensa ao art. 535, I e II, do CPC. 2. O ISS não incide sobre os serviços bancários de comissões e corretagens de câmbio, assim como em operações financeiras de intermediação nominadas de FIRCE 26, porquanto tais atividades não se encontram relacionadas nos itens 95 e 96 da Lei Complementar n. 56/ Os serviços de expediente inserem-se no procedimento ordinário das operações bancárias, sendo serviços auxiliares e acessórios, não revestidos, portanto, de autonomia necessária para configurar serviço individualizável e, por conseqüência, constituir-se fato gerador do ISS. 4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. " (REsp /RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em , DJ , p. 126.) Alega que "o acórdão embargado mantem a incidência do ISS sobre atividades que nem genericamente encontram-se previstas nos itens 95 e 96 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87, o v. acórdão paradigma afasta a exigência do ISS sobre atividades não previstas nos mencionados itens" (fl.779). Aponta, também, que nem mesmo por meio de uma interpretação Documento: RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 6 de 10

7 extensiva é possível a exigência de ISS sobre os serviços autuados. Aduz ainda que ocorreu interpretação divergente quanto à aplicação dos itens 46 e 50 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n. 56/87, pois o aresto inquinado permite a incidência do ISS sobre atividades desempenhadas na Bolsa de Mercadorias e Futuros por instituição financeira, uma vez que modificar esse entendimento implicaria revisão de matéria fático-probatória. Eis o paradigma: "RECURSO ESPECIAL (ART. 105, III, alínea 'c', CF) - ALEGAÇÃO DA RECORRIDA NO SENTIDO DE QUE JURISPRUDÊNCIAS DO MESMO TRIBUNAL NÃO SERVEM PARA COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA - INOCORRÊNCIA DA ALEGADA EIVA, TENDO EM VISTA QUE OS JULGADOS TRAZIDOS SÃO DE TRIBUNAIS DISTINTOS - TRIBUTÁRIO - ISS - EMPRESAS QUE ATUAM COMO CORRETORAS DE MERCADORIAS JUNTO À BOLSA DE MERCADORIAS E FUTUROS - RELAÇÃO COM OS CLIENTES QUE ENCERRA VERDADEIRA INTERMEDIAÇÃO E CORRETAGEM - INCIDÊNCIA. - A divergência jurisprudencial que propicia a caminhada ao recurso especial, na espécie dos autos, não encontra o obstáculo insculpido na Súmula n. 13 deste Sodalício, tendo em vista que a interpretação dissonante dada por Tribunais distintos restou devidamente comprovada. - Embora as corretoras de mercadorias não aproximem as partes fisicamente, é inegável que na transação firmada na Bolsa ocorre intermediação e corretagem, autorizando, aliás, a cobrança de taxa de corretagem em decorrência do negócio efetivado. - Nas atividades exercidas pelas corretoras de mercadorias junto à Bolsa, ocorre a hipótese de incidência prevista no item 50 da Lista de Serviços editada pela Lei Complementar nº 56/87, ao estabelecer:- 'agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis e imóveis não abrangidos nos itens 45, 46, 47 e 48'. - Conquanto haja uma certa correlação entre os itens 46 e 50 da Lista de Serviços, da Lei Complementar nº 56/87, o certo é que naquele a intermediação e corretagem diz respeito a títulos, enquanto neste cuida-se de mercadorias. No item 46 há exceção da hipótese de incidência do tributo municipal aos serviços prestados por instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, o que não é o caso da ora recorrida, seja porque intermedeia mercadorias, seja porque as sociedades corretoras Documento: RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 7 de 10

8 que dependem de autorização da instituição bancária são as que operam em Bolsa de Valores. - Recurso especial conhecido e provido, com base na letra 'c' do permissivo constitucional. Decisão unânime. " (REsp /SP, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em , DJ , p. 244.) Quanto à alegação de que o aresto embargado admite interpretação extensiva para incidência do ISS sobre serviços bancários correlatos, não antevejo divergência. A jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido de que a lista de serviços anexa ao Decreto-Lei n. 406/68, para efeito de incidência de ISS sobre serviços bancários, é taxativa, mas não veda a interpretação extensiva, sendo irrelevante a denominação atribuída. A matéria foi, inclusive, tema de recurso repetitivo submetido à Primeira Seção, sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. A propósito: "TRIBUTÁRIO SERVIÇOS BANCÁRIOS ISS LISTA DE SERVIÇOS TAXATIVIDADE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres. 2. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08." (REsp /PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em , DJe ) Aplicável, na espécie, a Súmula 168/STJ, que dispõe que não cabem embargos de divergência quando a jurisprudência do Tribunal expressa o mesmo sentido do acórdão embargado. Sobre a interpretação divergente quanto à aplicação dos itens 46 e 50 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n. 56/87, por permitir a incidência do ISS sobre atividades desempenhadas na Bolsa de Mercadorias e Futuros, os embargos de divergência não reúnem condições de admissibilidade, pois inexiste a necessária similitude fática entre os acórdãos confrontados a ensejar o processamento do recurso. Segundo o acórdão embargado, "o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa Documento: RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 8 de 10

9 ao Decreto-Lei nº 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável por esta Corte em sede de recurso especial ante a incidência da Súmula 7/STJ". Por sua vez, o acórdão paradigma tive o mérito recursal apreciado, por entender a Segunda Turma que: "Nas atividades exercidas pelas corretoras de mercadorias junto à Bolsa, ocorre a hipótese de incidência prevista no item 50 da Lista de Serviços editada pela Lei Complementar nº 56/87, ao estabelecer:- 'agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis e imóveis não abrangidos nos itens 45, 46, 47 e 48' " Com efeito, é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que os embargos de divergência não comportam discussão acerca da aplicação de regra técnica concernente ao conhecimento de recurso especial, como, in casu, a incidência da Súmula 7/STJ. A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. REGRA TÉCNICA DE CONHECIMENTO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. COTEJO ANALÍTICO. NECESSIDADE. 1. Não cabe discutir a correção de aplicação de regra técnica de conhecimento de recurso especial em sede de embargos de divergência. 2. Consoante entendimento assente nesta Corte, somente os acórdãos proferidos em recurso especial se prestam como precedente para comprovar dissídio em embargos de divergência. Precedentes. 3. Malgrado a tese de divergência jurisprudencial, há necessidade, diante das normas legais regentes da matéria (art. 266 c/c o art. 255, ambos do RISTJ), de confronto, que não se satisfaz com a simples transcrição de ementas, entre o acórdão recorrido e trechos das decisões apontadas como divergentes, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. 4. Agravo regimental desprovido. " (AgRg nos EREsp /RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Corte Especial, julgado em , DJe ) Documento: RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 9 de 10

10 "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO. COTEJO ANALÍTICO NÃO-REALIZADO. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA ENTRE OS ARESTOS CONFRONTADOS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL COM SÚMULA. NÃO CABIMENTO. DISCUSSÃO ACERCA DA APLICAÇÃO DE REGRA TÉCNICA RELATIVA AO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NO CONTEXTO DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. [...] 5. É inviável, em sede de embargos de divergência, discussão acerca da admissibilidade do recurso especial, o que ocorre nos casos de incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ e da ausência de prequestionamento, entre outros. 6. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a alegação de dissídio quanto à ofensa ao art. 535 do CPC exigiria que as questões tratadas nos arestos confrontados fossem as mesmas, visto que as particularidades de cada caso, se não forem idênticas, afastam o dissídio pretendido. 7. Agravo regimental desprovido. " (AgRg nos EDcl nos EREsp /RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, julgado em , DJe ) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como penso. É como voto. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Relator Documento: RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 10 de 10

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