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1 MEDIDA CAUTELAR NO HABEAS CORPUS SÃO PAULO RELATOR PACTE.(S) IMPTE.(S) PROC.(A/S)(ES) COATOR(A/S)(ES) : MIN. LUIZ FUX :A P :DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL :SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ANALISADAS CUMULATIVAMENTE NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. PRECEDENTES: HC , RELATOR(A): MIN. ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, JULGADO EM 21/10/2014; HC , RELATOR(A): MIN. MARCO AURÉLIO, RELATOR(A) P/ ACÓRDÃO: MIN. ROBERTO BARROSO. LIMINAR PARCIALMENTE DEFERIDA PARA CORRIGIR O BIS IN IDEM. DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado de acórdão do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa transcrevo: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (4.987 G DE COCAÍNA). PENA-BASE. ART. 59 DO CP, C/C O ART. 42 DA LEI N /2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, 4º). SÚMULA 7/STJ. REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PEDIDO PREJUDICADO.

2 1. A análise dos pedidos de modificação da pena-base e da fração de diminuição do art. 33, 4º, da Lei n /2006, porque seriam desproporcionais, demandaria a revisão de elementos fáticos, vedada em recurso especial, por força da Súmula 7/STJ. 2. Deve ser mantido ao agravante o regime inicial fechado, pois a pena-base imposta foi fixada acima do mínimo legal, em razão de circunstância judicial negativa, consistente na quantidade e natureza das drogas apreendidas. 3. Mantida a reprimenda em patamar superior a 4 anos de reclusão (5 anos e 5 dias), bem como o regime inicial fechado, fica prejudicado o pedido de substituição da pena por restritiva de direitos. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp /SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 06/02/2015) O impetrante sustenta, em síntese, constrangimento ilegal em razão da exasperação da pena base com fundamento na natureza e quantidade da droga apreendida. Aduz desproporcionalidade na fixação da fração do artigo 33, 4º, da Lei /2006 no patamar mínimo. Aponta a necessidade de fixação de regime inicial semiaberto de cumprimento de pena. Ao final, requer, liminarmente e no mérito, a fixação da pena base no mínimo legal, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena (art. 33, 4º, da Lei /2006) no patamar máximo, a fixação de regime semiaberto de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. É o relatório. DECIDO. A concessão de medida cautelar em habeas corpus exige prova inequívoca da verossimilhança das alegações (fumus boni iuris) e perigo de ineficácia de eventual provimento jurisdicional favorável (fumus boni iuris). In casu, verifica-se apenas em parte a verossimilhança das alegações, 2

3 tão-somente quanto ao patamar de fixação da causa de diminuição do tráfico privilegiado. É que o Supremo Tribunal Federal segue a orientação segundo a qual a quantidade e natureza da droga pode ser utilizada pelo Juízo sentenciante para elevar a pena base ou para deixar de aplicar a fração máxima da causa de diminuição do artigo 33, 4º, da Lei de Tóxicos na terceira fase da dosimetria, conforme os precedentes: HC , Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2014; HC , Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO. Analisando a sentença condenatória, verifico, prima facie, bis in idem, em razão da valoração cumulativa da natureza e quantidade da droga na primeira e terceira fase da dosimetria. Eis o trecho da sentença que interessa: Em que pesem os respeitáveis fundamentos expostos pelo membro do Ministério Público Federal, no sentido da nãoaplicação da causa de redução ad pena, verifica-se, no caso em tela, que o réu é primário, não tem maus antecedentes e não há prova nos autos de que esteja inserido em organização criminosa internacional. Deveras, não há evidências de que o réu se dedique a atividades criminosas como meio de vida. [ ] Entretanto, a grande quantidade e a natureza da droga demonstram a alta potencialidade lesiva da conduta praticada pelo réu, devendo, por isso, ser considerada no cálculo do quantum da redução da pena. [ ] Passo a dosimetria da pena. Na primeira fase, observo que o réu é primário e não possui maus antecedentes, fatos que sopesam em seu favor na análise das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal. No exame da culpabilidade, considerada como juízo de reprovação exercido sobre o autor de um fato típico e ilícito, verifico que a 3

4 intensidade da sua conduta manteve-se nos lindes normais ao tipo, não sendo possível, com os elementos dos autos, aferir se o réu esteve ou não mais vulnerável socialmente que os demais réus julgados em Guarulhos. Considerando a natureza da droga apreendida (cocaína), nos termos do art. 42 da Lei /06, psicotrópico de elevado efeito nocivo ao organismo dos usuários, o qual alcança significativo valor econômico nos mercados interno e internacional e, ainda, a considerável quantidade da cocaína portada pelo réu, 4,987 g (quatro mil, novecentos e oitenta e sete gramas) peso líquido, resta justificada a fixação da pena base 6 anos e 6 meses de reclusão e 660 dias-multa. Na segunda fase, não reconheço a atenuante da confissão, em virtude de recente julgado da Primeira Turma do STF, no HC , no sentido de que em razão da situação de flagrância e da vultuosa quantidade de entorpecente, não é possível o reconhecimento da atenuante. Destarte, permanece a pena no mesmo patamar. Na terceira fase, aplico a redução da pena, prevista no artigo 33, 4º, da Lei /2006, por entender que nos autos não restou demonstrado que o réu se dedica a atividades criminosas nem integre organização criminosa, assim, reduzo a pena em 1/3, fixando-a em 4 anos e 4 meses de reclusão e 440 dias-multa. Por fim, consoante fundamentação acima, reconheço a incidência da causa de aumento de pena, atinente à transnacionalidade do tráfico na execução do crime (art. 40, I, da Lei /2006), aumentando a pena na fração de 1/6, pelo que fixo a pena definitiva em 5 anos e 5 dias de reclusão e 510 dias multa. O periculum in mora decorre da possibilidade de perpetuação de uma situação de aparente ilegalidade. Ex positis, concedo parcialmente a medida cautelar para determinar ao Juízo singular que corrija a dosimetria da pena, sem incorrer em bis in idem na análise cumulativa da quantidade e natureza da droga na 4

5 primeira e terceira fase da dosimetria. Requisitem-se informações do Juízo da Quinta Vara Federal de Guarulhos, 19ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo, no prazo de 15 dias, acerca do alegado na inicial. Em seguida, ao Ministério Público Federal, para elaboração de parecer. Comunique-se. Publique-se. Int.. Brasília, 5 de março de Ministro LUIZ FUX Relator Documento assinado digitalmente 5

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