PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR

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1 RELATÓRIO O Exmº. Sr. Desembargador Federal EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR (Relator): Cuida-se de apelação interposta pela UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE, visando à reforma de sentença que, em assegurando o direito da parte autora à matrícula no curso que optou no concurso vestibular, invalidou, incidentalmente, o sistema de provimento de vagas discentes por cotas éticas previsto pela Resolução 80/2008 CONSEPE. Alega, em síntese, que a fixação de cotas para os alunos de cor negra, e que sejam egressos de escolas públicas, está assegurado pelo princípio da isonomia e de tratados internacionais firmados pela República Federativa do Brasil. Em sua contradita, a parte apelada sustenta a ilegitimidade do sistema de cotas, invocando os princípios constitucionais da legalidade e da igualdade, o direito fundamental à educação, bem assim apontando as peculiaridades de tal disciplina no âmbito da UFS. Houve, igualmente, apelação do Ministério Público Federal, a qual, admitida por despacho deste relator no AGTR SE, foi devidamente contrariada. Está relatado.

2 VOTO O Exmº. Sr. Desembargador Federal EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR (Relator): A apelada, em editando a Resolução 80/2008 CONSEPE, aprovou programa de ação afirmativa, dispondo que do número de vagas de cada curso de graduação uma vaga será necessariamente preenchida por candidato portador de necessidades especiais (art. 1º). Excluída tal vaga, do total de vagas remanescentes destinar-se-ão cinquenta por cento para candidatos egressos das escolas públicas federais, estaduais e municipais, desde que nestas tenham cursado as três séries do ensino médio e pelo menos quatro séries do ensino fundamental (art. 2º). Dessas vagas, no percentual de setenta por cento, terão prioridade no preenchimento candidatos que se declarem negros, pardos e índios (art. 3º). A sentença entendeu que tais previsões não se compatibilizam com a Constituição, pois, além de não emanarem de lei, foram instituídas sem motivação técnica a respaldar o percentual de vagas cotistas concretamente eleito. Muito embora o art. 53 da Lei 9.394/96 não enumere, dentre os atributos inerentes à autonomia didático-científica das universidades o de fixar requisitos para o ingresso nos seus quadros discentes, a jurisprudência vem propendendo pela afirmativa, conforme se tem do REsp (STJ, 2ª Turma, v.u., rel. Min. HUMBERTO MARTINS). Contudo, no julgado acima se estabeleceu que a atividade normativa da universidade, a esse respeito, deveria vir vazada com razoabilidade, apoiada em critérios técnicos justificativos. APELREEX 12664/SE Pág. 2

3 Não poderia ser diferente, pois a Constituição de 1988, em dispositivo específico (art. 208, V), estabeleceu que, dentre os meios de efetivação do dever do Estado com a educação, aquele do acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um. No caso concreto, pelo menos duas singularidades envolvem a ação afirmativa da apelada, quais sejam: a) o elevado percentual das vagas destinadas ao sistema de cotas; b) a inserção no sistema de cotas dos alunos das escolas públicas federais, as quais, como é sabido, possui um nível muito bom de ensino. Nessa Corte, há manifestações consoante as quais, sem embargo do reconhecimento da possibilidade de instituição de política de ação afirmativa, é reconhecido que tal competência não pode ser exercida sem limites. Trata-se, por exemplo, do AGTR Al, assim ementado: PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENSINO SUPERIOR. VESTIBULAR. SISTEMA DE COTAS. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. VIOLAÇÃO 1. De acordo com o item 5 do Edital nº 03/2007 da Comissão Permanente do Vestibular da Universidade Federal de Alagoas, será estabelecida uma cota de 20% (vinte por cento) das vagas de cada curso de graduação ofertado pela UFAL, para a população afro descendente, segundo a metodologia do IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), oriunda exclusiva e integralmente de escolas de ensino médio públicas, durante a vigência do Programa de Políticas e Ações Afirmativas para Afro-Descendentes no Ensino Superior na UFAL, inicialmente previsto para 10 (dez) anos. O percentual acima definido será distribuído da seguinte forma: 60% (sessenta por cento) para as mulheres e 40% (quarenta por cento) para os homens. 2. Embora as ações afirmativas sejam medidas de grande relevo para inserção de segmentos desfavorecidos da sociedade, nem sempre essas medidas têmse revestido da adequada cautela e rigor científico. A fixação aleatória de cotas, sem segurança quanto a sua cientificidade, deve ser banida por ser tão perniciosa quanto a inexistência de ações afirmativas. Em país com predominância de mestiços, não é viável a fixação de 20% (vinte por cento) de afro descendentes em cota (critério antropológico), pois tal número não corresponde às estatísticas do IBGE. 3. Dessa forma, embora seja constitucional a adoção do sistema de cotas, seus requisitos não podem ser estabelecidos mediante simples previsão do edital e de maneira aleatória, sendo imprescindível uma lei que os estabeleça, sob pena de violação ao princípio da reserva legal. 4. Presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, é de se assegurar ao agravante, que não foi classificado no vestibular em virtude da existência de APELREEX 12664/SE Pág. 3

4 sistema de cotas, a matrícula no curso de engenharia civil da Universidade Federal de Alagoas. 5. Agravo de instrumento provido. Agravo regimental prejudicado. (TRF5, 1ª T., v.u., rel. Des. Federal FRANCISCO CAVALCANTI, j ). Por essas razões, VOTO pela instauração do incidente de arguição de inconstitucionalidade dos arts. 2º, 3º e 4º da Resolução 80/2008 CONSEPE. Em seguida, caberá a intimação da UFS e, sucessivamente, da Procuradoria Regional da República, para, no prazo de quinze dias, apresentarem pronunciamento. É como voto. APELREEX 12664/SE Pág. 4

5 EMENTA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM APELAÇÃO CÍVEL. ENSINO SUPERIOR. SISTEMA DE COTAS. RESOLUÇÃO 80/2008 CONSEPE DA UFS. PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE QUE TAL DISPOSITIVO OFENDE À RAZOABILIDADE. ACOLHIMENTO DO INCIDENTE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos do processo tombado sob o número em epígrafe, em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores Federais da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em sessão realizada nesta data, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas que integram o presente, por unanimidade, EM ACOLHER INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, nos termos do voto do Relator. Recife (PE), 15 de março de 2011 (data do julgamento). Desembargador Federal EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR Relator

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